Bundesgerichtshof
Urt. v. 05.11.1982, Az.: 2 StR 250/82

1.

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt. Hiergegen wenden sich ihre Revisionen, die mit verschiedenen Verfahrensrügen und mit den Rügen, materielles Recht sei verletzt worden, begründet werden.

Die Rechtsmittel haben mit der Verfahrensbeschwerde Erfolg.

Die Strafkammer hatte die Ladung der als Informantin und Scheinaufkäuferin für die Polizei tätigen Tatzeugin Cennet D., genannt "Ar.", zur Hauptverhandlung angeordnet. Die an eine Anschrift in der Türkei gerichtete Ladung hatte keinen Erfolg, da sich die Zeugin dort nicht aufhielt. Der als V-Mann-Führer vernommene Zeuge R. verweigerte die Preisgabe des ihm bekannten seinerzeitigen Aufenthaltsorts der Zeugin unter Berufung auf das Fehlen einer entsprechenden Aussagegenehmigung. Das Gericht wandte sich deshalb mit Fernschreiben vom 6. Mai 1981 an den Hessischen Minister des Innern mit dem Ersuchen, Kriminalhauptkommissar R. zur Bekanntgabe des Aufenthaltsortes der Zeugin D. zu ermächtigen. In demselben Schreiben führte der Vorsitzende der Strafkammer aus:

"Sollten der Bekanntgabe des Aufenthaltsorts der Zeugin berechtigte polizeiliche Belange entgegenstehen, so muß ich weiter darum bitten, diese Belange mitzuteilen und zugleich zu erklären, unter welchen besonderen Vorkehrungen die Zeugin unter Wahrung dieser Belange vernommen werden kann. Vorliegend könnte eine Preisgabe des Aufenthalts der im übrigen ja namentlich bekannten Zeugin und deren denkbare persönliche Gefährdung m.E. leicht dadurch vermieden werden, daß sie durch Polizeibeamte zum Verhandlungstermin gestellt wird und auf Fragen zum derzeitigen Aufenthalt verzichtet wird."

Mit Schreiben vom 13. Mai 1981 lehnte der Hessische Innenminister die Erteilung der Aussagegenehmigung gemäß § 76 Abs. 1 HBG ab und begründete dies damit, "durch die Preisgabe des Aufenthalts der Zeugin würde die Erfüllung Öffentlicher Aufgaben ernstlich gefährdet oder erheblich erschwert, da die Zeugin in mehreren anderen Ermittlungsverfahren für die Polizei tätig ist und auch weiterhin eingesetzt werden soll." Aus dem gleichen Grund könne einer Vernehmung der Zeugin nur zugestimmt werden, wenn diese unter Ausschluß der Öffentlichkeit, der Angeklagten und der Verteidiger erfolge. Es biete sich an, die Vernehmung in den Räumen des Polizeipräsidiums Frankfurt durchführen zu lassen.

Nach Bekanntgabe dieses Schreibens in der Hauptverhandlung vom 15. Mai 1981 widersprachen die Verteidiger einer Vernehmung der Zeugin in Abwesenheit der Angeklagten und der Verteidigung. Sie wiesen dabei u.a. darauf hin, daß die Zeugin zumindest in einem anderen Verfahren vor dem Landgericht Darmstadt ohne die nunmehr geforderten Einschränkungen in der Hauptverhandlung vernommen worden sei. Der Verteidiger des Angeklagten A. beantragte außerdem, durch Rückfrage beim Innenminister zu klären, ob Gesichtspunkte des Wohles des Bundes oder der Länder durch die Preisgabe des Aufenthaltsorts der Informantin berührt würden. Dennoch ordnete das Gericht die kommissarische Vernehmung der Zeugin durch die drei Berufsrichter der Strafkammer unter Ausschluß der Verteidiger und der Angeklagten an. Seine Entscheidung begründete es damit, der Hessische Minister des Innern habe dem Zeugen R. nicht gestattet, den Aufenthalt der Zeugin D. bekanntzugeben. Die Entscheidung des Innenministers "hebe damit auf Belange der öffentlichen Ordnung, d.h. auf das Wohl des Bundes ab." Zur Begründung führt der Beschluß weiter aus:

"Die Gründe der Exekutive, die Zeugin von der Hauptverhandlung fernzuhalten, erscheinen berechtigt. Soweit die Zeugin einem Teil der Verfahrensbeteiligten schon bekannt ist, würde ihr Erscheinen in der Hauptverhandlung ihre Erinnerung auffrischen; darüberhinaus würde ihr Erscheinungsbild den weiteren Verfahrensbeteiligten bekannt werden. Auch erscheint die Besorgnis der Exekutive berechtigt, daß die Kenntnis der in zahlreichen Rauschgiftverfahren tätigen Verteidiger über Merkmale der V-Frau dazu führen kann, daß diese in zunehmendem Maße auch in anderen Verfahren als Beweisperson herangezogen wird und im Ergebnis immer mehr aus der für ihre Tätigkeit notwendigen Anonymität heraustreten muß. Daher kann die Vernehmung nur unter den gegebenen Einschränkungen durchgeführt werden."

Nachdem der Vorsitzende dann doch noch, allerdings erfolglos, Gegenvorstellungen gegen die Entscheidung des Hessischen Innenministeriums erhoben hatte, wurde die Zeugin am gleichen Tage in nichtöffentlicher Sitzung im Polizeipräsidium in Frankfurt am Main unter Ausschluß der Angeklagten und ihrer Verteidiger von den drei Berufsrichtern eidlich vernommen. Die Niederschrift über diese Vernehmung wurde gegen den Widerspruch der Angeklagten in der Hauptverhandlung gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO verlesen und dann im Urteil auch verwertet.

2.

Dieses Verfahren beanstanden die Revisionen mit Recht.

Die kommissarische Vernehmung der Zeugin D. unter Ausschluß der Angeklagten und ihrer Verteidiger war unzulässig. Die Niederschrift über diese Vernehmung hätte deswegen nicht verlesen und nicht verwertet werden dürfen. Das Vorgehen des Gerichts läßt sich auch nicht mit der Aufklärungspflicht oder der Pflicht zur umfassenden Beweiswürdigung rechtfertigen.

a)

In Fällen, in denen eine Vertrauensperson der Polizei als Zeuge in Betracht kommt, ihre ladungsfähige Anschrift dem Gericht aber nicht bekannt ist und die Polizeibehörde es ablehnt, diese mitzuteilen oder den Zeugen herbeizuschaffen, darf der Tatrichter nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs den Zeugen nicht ohne weiteres als unerreichbar ansehen oder sich mit dem ihm angebotenen unzuverlässigeren Beweismittel begnügen. Er muß vielmehr alle nicht von vornherein aussichtslosen Schritte unternehmen, um zu einer möglichst zuverlässigen Beweisgrundlage zu gelangen (vgl. BGHSt 29, 109 [BGH 10.10.1979 - 3 StR 281/79 S]; BGH NJW 1980, 2088 und 1981, 770; BGH, Beschluß vom 6. Oktober 1981 - 1 StR 332/81). Die zuverlässigste Beweisgrundlage ist dabei regelmäßig die Vernehmung des Zeugen nach den für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen Vorschriften des Strafverfahrens, Kann eine solche Vernehmung nicht durchgeführt werden, so bietet die Strafprozeßordnung andere förmliche Verfahrensarten der Beweiserhebung an. Hier kommt zunächst die kommissarische Vernehmung eines Zeugen und die Verlesung der Aussage in der Hauptverhandlung in Betracht (§§ 223, 224, § 251 StPO). Der Bundesgerichtshof hat es zur Vermeidung eines sonst zu erwartenden Beweismittelverlustes in bestimmten Fällen auch für zulässig erachtet, die kommissarische Zeugenvernehmung ohne Rücksicht auf besondere prozessuale Vorschriften - nämlich unter Ausschluß des Angeklagten und seines Verteidigers - durchzuführen, jedenfalls dann, wenn der Angeklagte zur eigenen Entlastung eine richterliche Vernehmung des Zeugen für erforderlich hält (BGH, NJW 1980, 2088 und 1981, 770).

b)

Der Senat hat erhebliche Bedenken, einen solchen Ausschluß des Angeklagten und seines Verteidigers bei der "ersatzweisen" kommissarischen Vernehmung eines Zeugen auch dann generell zuzulassen, wenn der Angeklagte einem solchen Verfahren widerspricht. Nach § 224 Abs. 1 Satz 2 StPO darf vor Durchführung einer kommissarischen Vernehmung in bestimmten Fällen lediglich die Terminsmitteilung unterbleiben. Eine darüber hinausgehende Einschränkung des Rechts des Angeklagten in dem Sinne, daß Angeklagter und Verteidiger von der Vernehmung ausgeschlossen werden können, ist um so weniger dann gerechtfertigt, wenn die kommissarische Vernehmung - wie hier - in Anwesenheit der drei Berufsrichter und des Staatsanwalts gleichsam als Ersatz für die an sich gebotene Vernehmung in der Hauptverhandlung durchgeführt wird. Ein solcher Ausschluß läßt sich vor allem nicht allein mit dem größeren Beweiswert des so erreichbaren Beweisergebnisses gegenüber einem - ohne den Angeklagten und seinem Verteidiger - erstellten polizeilichen Vernehmungsprotokoll rechtfertigen. Würde z.B. die Verlesung eines bestimmten polizeilichen Vernehmungsprotokolls nicht ausreichen, um den Angeklagten zu überführen, könnte aber ein "sicherer Beweis" mit Hilfe einer Beweiserhebung geführt werden, welche die Verteidigungsmöglichkeiten des Angeklagten in einer in der Strafprozeßordnung nicht vorgesehenen Art und Weise beschränkt, so muß auf ein solches "sicheres Beweismittel" jedenfalls dann verzichtet werden, wenn der Angeklagte dem Verfahren widerspricht. Anderenfalls würden die dem Schütze des Angeklagten dienenden Vorschriften des Strafverfahrensrechts allein deshalb außer Kraft gesetzt werden, weil sie einer möglichen Verurteilung im Wege stehen (vgl. z.B. BGHSt 23, 244).

c)

Diese Frage muß indessen nicht abschließend entschieden werden; denn das Gericht hat jedenfalls dadurch, daß es die Zeugin unter Ausschluß der Angeklagten und ihrer Verteidiger kommissarisch vernommen hat, den Anspruch der Angeklagten auf ein faires Verfahren verletzt.

aa)

Ungeachtet der genannten Bedenken hätte die Zeugin nur dann in dieser Form vernommen werden dürfen, wenn sie für eine vorschriftsmäßige Vernehmung in der Hauptverhandlung oder eine kommissarische Vernehmung in Anwesenheit der Angeklagten und Verteidiger nicht erreichbar gewesen wäre, oder wenn ihrem Erscheinen zu einer vorschriftsmäßigen Vernehmung andere, nicht zu beseitigende Hindernisse entgegengestanden hätten. Im vorliegenden Falle konnte das Gericht die Zeugin nur mit Hilfe der Polizeibehörde erreichen, die sie allein für eine kommissarische Vernehmung unter Ausschluß der Angeklagten und der Verteidiger "erreichbar" machte.

Soweit die Zeugin damit für eine vorschriftsmäßige Vernehmung nicht erreichbar blieb, beruhte diese "Unerreichbarkeit" indes auf einer Entscheidung einer staatlichen Behörde, die damit erheblichen Einfluß auf den Ablauf und die Durchführung des Strafverfahrens nahm. Dies durfte das Gericht nur hinnehmen, wenn die Entscheidung der Behörde gerechtfertigt war. Anderenfalls war die Zeugin auch für eine ordnungsgemäße Vernehmung im Rechtssinne erreichbar. Konnte das Gericht wegen einer unberechtigten Weigerung der Polizeibehörde die Zeugin tatsächlich aber nur für eine Beweiserhebung erreichen, die ihren Wert und die Rechte des Angeklagten einschränkte, dann durfte es - jedenfalls gegen den Willen des Angeklagten - einen solchen Beweis nicht erheben. Andernfalls verletzte es den Anspruch des Angeklagten auf ein faires Verfahren.

Die Rechtsprechung hat in solchen Fällen zwar ein Beweisverwertungsverbot erwogen (BGHSt 29, 109 [BGH 10.10.1979 - 3 StR 281/79 S]). Die unberechtigte Weigerung der Behörde, ein Beweismittel für eine möglichst zuverlässige Beweiserhebung nach den Vorschriften der Strafprozeßordnung zur Verfügung zu stellen, hat jedoch bereits Auswirkungen auf die Zulässigkeit der Beweiserhebung.

Das Strafverfahren steht unter dem Gebot einer rechtsstaatlichen, insbesondere auch fairen Verfahrensgestaltung. Dieses wird nicht nur dann verletzt, wenn ein Gericht es aus eigenem Antrieb und in freier Entscheidung mißachtet, sondern bereits dann, wenn das Gericht sich irrtümlich durch die Entscheidung einer anderen Behörde an einer fairen Verfahrensgestaltung gehindert sieht. Es darf nach der Entscheidung einer staatlichen Behörde, die nur noch eine für den Angeklagten ungünstige Gestaltung des Verfahrens zuläßt, sein Verfahren nicht ohne weiteres den durch die Behörde geschaffenen tatsächlichen Gegebenheiten anpassen, sondern es muß selbständig beurteilen, ob die Durchführung eines fairen Verfahrens noch gewährleistet ist. Dabei hat es vor allem zu prüfen, ob und in welchem Umfang eine Einwirkung der Verwaltungsbehörde auf die Gestaltung des Verfahrens noch hingenommen werden kann; diese Frage muß es unter Berücksichtigung der von der Behörde zu erfüllenden öffentlichen Aufgabe sowie der dazu zur Verfügung stehenden gesetzlichen Grundlagen einerseits und der Notwendigkeit einer umfassenden Aufklärung des Sachverhalts unter Wahrung der dem Angeklagten zustehenden Rechte andererseits beurteilen. Besonders deshalb ist die Behörde verpflichtet, die Gründe, die sie veranlaßten, ein bestimmtes Beweismittel nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zur Verfügung zu stellen, verständlich zu machen oder darzulegen, warum auch die Geheimhaltung dieser Gründe zur Wahrung verfassungsrechtlich geschützter Belange ausnahmsweise unumgänglich ist (vgl. BVerfGE 57, 250, 288 [BVerfG 26.05.1981 - 2 BvR 215/81] = NJW 1981, 1719, 1723) [BVerfG 26.05.1981 - 2 BvR 215/81]. Das Gericht kann allerdings die Behörde nicht zwingen, ihre Entscheidung zu begründen oder gar bestimmte Zweifel an der Berechtigung einer Maßnahme auszuräumen. Bei einer unberechtigten Weigerung einer Behörde, ihre Gründe mitzuteilen, ist jedoch regelmäßig zu befürchten, daß ein Beweismittel dem Gericht grundlos vorenthalten wird.

bb)

Im vorliegenden Fall erscheint es schon zweifelhaft, ob überhaupt Gründe dafür dargetan wurden oder sonst ersichtlich sind, eine Vernehmung der Zeugin nur außerhalb der Hauptverhandlung durchzuführen. Jedenfalls war der Ausschluß der Angeklagten und ihrer Verteidiger von der kommissarischen Vernehmung unzulässig. Es wäre allenfalls dann gerechtfertigt gewesen, wenn das Innenministerium mit zureichender Begründung dargetan hätte oder wenn sonst ersichtlich wäre, daß die Anwesenheit von Angeklagten und Verteidigern die Zeugin einer akuten Gefahr für ihr Leben aussetzen oder dem Wohle des Bundes oder eines deutschen Landes im Sinne von § 96 StPO Nachteile bereiten würde (BGHSt 29, 109, 111, 113) [BGH 10.10.1979 - 3 StR 281/79 S].

Das Innenministerium hat sich aber lediglich darauf berufen, daß die Zeugin in mehreren anderen Ermittlungsverfahren für die Polizei tätig sei und auch weiterhin eingesetzt werden solle. Werde sie in Anwesenheit der Angeklagten und ihrer Verteidiger vernommen, so würde deshalb die Erfüllung öffentlicher Aufgaben ernstlich gefährdet oder erheblich erschwert.

Diese Begründung reicht nicht aus.

Die Befürchtung des Innenministeriums, die Anwesenheit der drei Angeklagten und ihrer Verteidiger während der Zeugenvernehmung könne den weiteren Einsatz der Zeugin Demir gefährden, ist nach den bisherigen Feststellungen nicht nachvollziehbar. Die Zeugin war den Angeklagten Ay. und S. persönlich bekannt, da sie mit diesen verhandelt hatte. Außerdem hatte sie längere Zeit als Bedienung in einem Lokal gearbeitet, in dem Ay. ebenfalls beschäftigt war. Es ist auch nicht dargetan, warum einer zusätzlichen Enttarnung der Zeugin dadurch, daß ihr Erscheinungsbild "weiteren Verfahrensbeteiligten" - somit dem Angeklagten A. und den Verteidigern - bekannt wird oder die Angeklagten Ay. und S. "ihre Erinnerung (an die Zeugin) auffrischen", nicht durch eine die Verteidigung weniger erschwerende Maßnahme, nämlich durch optische Abschirmung der Zeugin (vgl. Rebmann in NStZ 1982, 315, 319) begegnet werden konnte. Welche "Merkmale der V-Frau" die Verteidiger trotz einer optischen Abschirmung wahrnehmen und in anderen Verfahren dazu verwenden konnten, sie "immer mehr aus ihrer Anonymität heraustreten" zu lassen, ist vom Gericht nicht dargelegt worden. Es leuchtet auch nicht ein, warum der angeblichen Gefahr, die Verteidiger könnten die Zeugin durch Fragen enttarnen, die sich auf Ermittlungen in anderen Verfahren bezogen, nicht ebenfalls begegnet werden konnte. Selbst wenn die V-Frau von der Polizei nicht nach dem Verpflichtungsgesetz vom 2. März 1974 (Art. 42 EGStGB - BGBl I 469 - idF des Ges. vom 15. August 1974 - BGBl I 1942) verpflichtet und dann nur mit einer auf die Vorgänge des vorliegenden Verfahrens beschränkten Aussagegenehmigung (§ 54 Abs. 1 StPO) versehen werden konnte, so hätte das Gericht doch nicht zur Sache gehörende Fragen zurückweisen können. Nach allem durfte die Strafkammer die Entscheidung der Verwaltungsbehörde nicht hinnehmen. Da Gegenvorstellungen erfolglos blieben, hätte sie von der angebotenen Vernehmung der Zeugin in Abwesenheit der Angeklagten und der Verteidiger absehen müssen. Die Vernehmungsniederschrift durfte deshalb auch nicht verlesen werden.