Bundesgerichtshof
Beschl. v. 08.08.1979, Az.: 2 ARs 231/79

1.

Rechtsanwalt D. wurde als Unterbevollmächtigter von Rechtsanwalt S. im Einverständnis mit dem Beschuldigten L. als dessen Verteidiger tätig.

L. lag zur Last, am 11. April 1979 Marion R. - die als Prostituierte tätig war und mit der er bis Februar 1979 liiert war - in der Wohnung ihrer Mutter Doris T. aufgesucht und unter Androhung von Mißhandlungen zur Herausgabe von 1.200,- DM genötigt zu haben, die ihrer Mutter gehörten.

L. wurde noch am Tattage vorläufig festgenommen. Rechtsanwalt D. suchte ihn alsbald im Polizeigewahrsam auf; noch am selben Abend gegen 18.30 Uhr rief er sodann Frau T. in deren Wohnung an. Der Inhalt dieses Gesprächs ist Gegenstand des vorliegenden Ausschließungsverfahrens.

Nach der Darstellung, die er dem Kammergericht in der mundlichen Verhandlung gab, hat der Beschwerdeführer bei diesem Gespräch Frau R. zu erreichen versucht, um sich die Einlassung des Beschuldigten L. bestätigen zu lassen, daß dieser nicht von Frau R. belastet werde, sondern daß die Strafanzeige auf deren Mutter, Frau T., zurückgehe. Als Frau T., die das Gespräch entgegennahm, sich weigerte, ihre Tochter an den Fernsprecher zu holen, habe Rechtsanwalt D. sie gefragt, weshalb sie eine Strafanzeige erstattet habe, obwohl ihre Tochter den Beschuldigten L. nicht belaste, und ob sie unbedingt auf ihrem Vorhaben beharre, obwohl doch ein Mißverständnis nicht auszuschließen sei und sie sich der Gefahr einer falschen Anschuldigung aussetze.

Demgegenüber hat Frau T. vor dem Kammergericht angegeben, der Beschwerdeführer habe sich am Telefon als Verteidiger des Beschuldigten L. vorgestellt und erklärt, dieser wolle die Sache bereinigen, falls Frau T. ihre Strafanzeige zurücknehme; nachdem sie dieses Ansinnen abgelehnt habe, habe ihr der Rechtsanwalt erklärt, sie könne dann nur hoffen, daß ihre Tochter bei ihrer Aussage bleibe, und habe ihr ferner zu bedenken gegeben, es könnten doch auch recht unangenehme Dinge ans Licht kommen. Diese Bemerkung habe Frau T. als Drohung des Inhalts aufgefaßt, daß sie bei Weiterbetreiben ihrer Strafanzeige damit rechnen müsse, der Lebenswandel ihrer Tochter werde bekannt werden.

Das Kammergericht glaubt der Aussage der Frau T., weil diese als Angestellte bei einem Finanzamt Übung darin habe, Ferngespräche aufmerksam aufzunehmen und ihren wesentlichen Inhalt zu erfassen; ihre Äußerung sei zudem frei von Widerspruch gewesen. Es hält nach allem Rechtsanwalt D. für "hinreichend verdächtig", eine Handlung begangen zu haben, die für den Fall der Verurteilung des Beschuldigten eine versuchte Strafvereitelung wäre, und hat ihn dementsprechend als Verteidiger ausgeschlossen.

Gegen diese Ausschließung richtet sich die zulässige sofortige Beschwerde des Rechtsanwalt D. .

2.

Nach § 138 a Abs. 1 StPO in der hier in Betracht kommenden Alternative ist ein Verteidiger von der Mitwirkung in einem Verfahren auszuschließen, wenn er dringend oder in einem die Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigenden Grade verdächtig ist, eine Handlung begangen zu haben, die für den Fall der Verurteilung des Beschuldigten Strafvereitelung wäre.

a)

Für den Verdachtsgrad, der zur Ausschließung des Verteidigers führt, hat das Gesetz damit zwei Begriffe verwendet, die sich sonst auf verschiedene Zeitpunkte und auf verschiedene Prozeßhandlungen beziehen, nämlich einerseits den dringenden Verdacht, der für die Anordnung der Untersuchungshaft erforderlich ist (§ 112 StPO), und andererseits den hinreichenden Verdacht, der für die Eröffnung des Hauptverfahrens ausreicht (§ 203 StPO). Dabei kann offen bleiben, ob der Begriff des dringenden Tatverdachts einen stärkeren Verdachtsgrad zum Ausdruck bringt als der des hinreichenden Verdachts (vgl. Dünnebier in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl. § 112 Rdn. 25 m.Nachw.), da die beiden Verdachtsgrade nicht aneinander gemessen werden können und ihrem Wesen nach verschieden sind: Der hinreichende Verdacht ist auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Hauptverfahrens (und damit mittelbar bereits auf den Zeitpunkt der Anklageerhebung) bezogen und bedeutet die Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung (Meyer-Goßner in Löwe/Rosenberg a.a.O. § 203 Rdn. 13 m.Nachw.), während der dringende Verdacht auf den jeweiligen Stand der Ermittlungen bezogen ist und demgemäß nicht für das gesamte Verfahren denselben Anforderungen unterliegt, so daß etwa zu Beginn der Ermittlungen einzelne starke Indizien auch dann einen dringenden Tatverdacht begründen können, wenn die Indizienkette noch nicht geschlossen ist (Dünnebier a.a.O. § 112 Rdn. 28; § 138 a Rdn. 12).

Daraus wird im Schrifttum zutreffend gefolgert, daß für die Ausschließung eines Verteidigers in erster Linie dringender Verdacht erforderlich ist und hinreichender Verdacht nur dann genügt, wenn dem Verteidiger strafbares Verhalten vorgeworfen wird und das Ermittlungsverfahren wegen dieses Verhaltens bereits bis zur Anklagereife gediehen ist (Dünnebier, a.a.O. § 138 a Rdn. 13; Kleinknecht, StPO 34. Aufl. § 138 a Rdn. 8; im Ergebnis ebenso BGH, Beschluß vom 31. Mai 1979 - 2 ARs 165/79 -).

b)

Nach allem hat das Kammergericht zu Unrecht hinreichenden Verdacht für die Ausschließung des Beschwerdeführers genügen lassen. Ein Ermittlungsverfahren gegen Rechtsanwalt D. ist noch nicht bis zur Anklagereife gediehen; dringenden Tatverdacht hinsichtlich eines Vergehens der versuchten Strafvereitelung hat der angefochtene Beschluß nicht angenommen, so daß die Entscheidung insoweit auf unzutreffenden rechtlichen Voraussetzungen aufbaut. Bei der klaren Unterscheidung der beiden Begriffe kann entgegen der Auffassung der Bundesanwaltschaft nicht davon ausgegangen werden, dem Zusammenhang der Gründe des angefochtenen Beschlusses sei zu entnehmen, daß das Kammergericht in Wahrheit auf den Verdachtsgrad des dringenden Verdachts abgestellt habe.

3.

Der Bundesgerichtshof hält den Beschwerdeführer nicht für dringend verdächtig, einen Ausschließungstatbestand erfüllt zu haben.

a)

Das Kammergericht sieht es als "höchst befremdlich" an, daß sich der Beschwerdeführer eines Telefongesprächs bediente, um die Behauptung des Beschuldigten L. nachzuprüfen, dieser werde von Frau R. nicht belastet. Diese Wertung wird der Stellung des Verteidigers nicht gerecht.

Nach § 6 der Grundsätze des anwaltlichen Standesrechts (von der Bundesrechtsanwaltskammer festgestellt am 21. Juni 1973 gemäß § 177 Abs. 2 Nr. 2 BRAO) darf der Rechtsanwalt Personen, die als Zeugen in Betracht kommen, außergerichtlich über ihr Wissen befragen, wenn dies zur pflichtgemäßen Sachaufklärung, Beratung oder Vertretung notwendig ist; er muß jedoch in jedem Falle schon den Anschein einer unzulässigen Beeinflussung vermeiden (vgl. Isele, Kommentar zur BRAO, Anhang zu § 43 S. 834 mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung der Ehrengerichte).

Der Umstand, daß der Beschwerdeführer die Zeugin R. telefonisch zu erreichen versuchte und mit der Zeugin T. am Telefon sprach, begründet sonach entgegen der Ansicht des Kammergerichts für sich allein noch keinen Verdacht in der Richtung, daß er eine der beiden Frauen "zur Zurücknahme oder zumindest Einschränkung ihrer bei der Polizei gemachten belastenden Bekundungen bewegen wollte".

b)

Dem Senat reichen die übrigen erwiesenen Umstände nicht aus, um den dringenden Verdacht der versuchten Strafvereitelung gegen den Beschwerdeführer zu bejahen.

Zwar ergeben die Äußerungen von Frau T., an deren Wahrheitsgehalt zu zweifeln der Senat ebensowenig Grund sieht wie das Kammergericht, daß das Telefongespräch, das der Beschwerdeführer mit ihr tätigte, sich nicht mehr im Rahmen dessen hielt, was durch die anwaltlichen Standespflichten geboten war. Der Beschwerdeführer hat gerade nicht, wie es die Standespflichten erfordern, schon den Anschein einer unzulässigen Beeinflussung vermieden; er hat vielmehr durch den Hinweis darauf, beim Weiterbetreiben des Verfahrens könne auch der Lebenswandel von Frau R. zur Sprache kommen, zumindest den Anschein erweckt, als ob er dadurch auf die Entschließungsfreiheit von Frau T. - sei es in Richtung auf eine "Rücknahme" der Strafanzeige, sei es in Richtung auf eine Abschwächung oder Abänderung ihrer bisherigen Aussagen - habe einwirken wollen. Das aber ist standeswidrig. Dem Verteidiger obliegt es nicht, "sein eigenes Ermittlungsverfahren" zu führen (S. 5 der Beschwerdebegründung vom 30. Juni 1979), sondern er hat sich in jedem einzelnen Fall, in dein er mit einem möglichen Zeugen Verbindung aufnehmen will, sorgfältig zu fragen, ob dies zur pflichtgemäßen Sachaufklärung, Beratung oder Vertretung notwendig ist. An dieser Sorgfalt hat es der Beschwerdeführer hier fehlen lassen.

Nicht jedes standeswidrige Verhalten begründet jedoch die Ausschließung des Verteidigers nach § 138 a StPO; dafür reicht vielmehr nur der dringende Verdacht einer strafbaren Handlung der in § 138 a Abs. 1 StPO genannten Art aus. Einen solchen Verdacht hält der Senat zumindest aus subjektiven Gründen nicht für gegeben.

Ziel des Beschwerdeführers bei dem in Rede stehenden Telefongespräch war es, sich bei Frau R. zu vergewissern, ob die Einlassung des Beschuldigten L. zutreffe, dieser werde nicht von Frau R., sondern nur von Frau T. belastet. Diese Einlassung brauchte der Beschwerdeführer nicht von vornherein für unglaubwürdig zu halten, auch wenn Frau R. die einzige Tatzeugin war; denn immerhin hatte sich Frau R., als L. von ihr Geld forderte, bei ihrer Mutter telefonisch erkundigt, wo diese ihr Geld aufbewahre (Bl. 3, 30 d.A.). Unter diesen Umständen ist der Versuch, Frau R. telefonisch zu erreichen, weder standesrechtlich ohne weiteres bedenklich noch begründet er gar dringenden Verdacht im Sinne des § 138 a StPO.

Als sich Frau T. am Telefon meldete und sich weigerte, Frau R. den Apparat zu holen, sah sich der Beschwerdeführer somit vor eine unerwartete Lage gestellt, da er auf ein Gespräch mit dieser Zeugin nicht vorbereitet war. Wenn er bei diesem Stand der Dinge die Äußerung tat, die als Kern des gegen ihn zu erhebenden Vorwurfs verbleibt, dann bestehen an seinem Vorsatz der Strafvereitelung so viele Zweifel, daß insoweit ein dringender Tatverdacht nicht angenommen werden kann.

4.

Da der Bundesgerichtshof auf Grund des Akteninhalts zu der Überzeugung gelangt, daß sich auch nach einer erneuten Vernehmung der Beteiligten kein Verdachtsgrad im Sinne des § 138 a StPO ergeben wird, sieht er von einer solchen Vernehmung ab und hebt die Aussschließungsentscheidung des Kammergerichts auf.