Bundesgerichtshof
Urt. v. 15.04.1981, Az.: 2 StR 645/80
Revision der Angeklagten gegen die Verurteilung wegen Hehlerei, Diebstahl und Anstiftung zum Diebstahl; Bloßer Schreibfehler im Tenor als Verfahrensfehler; Vorhalten eines Vermerks in den Polizeiakten, Verwertung des Polizeiprotokolls und Wahrunterstellung beim Antrag auf Zeugenvernehmung als weitere Verfahrensfehler; Mittäterschaft beim Diebstahl durch Hinweis auf Einbruchsobjekt, Mitwirkung und Stellung eines Pkw bei Abtransport der Beute; Pflicht des Gerichts zur Würdigung der Gesamtumstände bei Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme; Diebstahlsversuch bei Konkretisierung des Vorsatzes auf bestimmte Tatobjekte
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 15.04.1981
- Aktenzeichen
- 2 StR 645/80
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1981, 14569
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- LG Bonn - 02.04.1980
Rechtsgrundlagen
Verfahrensgegenstand
zu 1. Gewerbsmäßige Hehlerei u. a.
zu 2. Diebstahl
Prozessführer
1. Malermeister Ludwig R... aus B... geboren am 20. November 1934 in M.../S... zur Zeit in Untersuchungshaft in anderer Sache
2. Arbeiter Dieter Joachim Eberhard R a ... aus B..., dort geboren am 20. Februar 1959, zur Zeit in Untersuchungshaft
Redaktioneller Leitsatz
- 1.
Bei der Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme kommt es auf die innere Einstellung des Täters zur Tat an, nämlich darauf, ob die Tat als eigene gewollt war oder ob allein eine Herbeiführung oder Förderung einer fremden Tat gewollt war. Die Frage ist nach den gesamten Umständen, die von der Vorstellung des Angeklagten umfasst waren, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Dabei kann beim Diebstahl schon der Hinweis auf mögliche Tatobjekte und die Mitwirkung beim Abtransport der Beute aus einem Versteck in der Nähe des Tatorts für die Annahme von Täterschaft genügen.
- 2.
Versuchter Diebstahl ist anzunehmen, wenn der Täter seinen Vorsatz auf bestimmte Tatobjekte konkretisiert hatte und nach Aufbrechen des Behältnisses erkennen musste, dass seine Vorstellung falsch war und die vorgefundenen Objekte nicht mitnahm.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat
in der Sitzung vom 15. April 1981,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher,
die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, Dr. Müller, Dr. Meyer, B. Maier als beisitzende Richter,
Bundesanwalt ... in der Verhandlung
Staatsanwalt ... bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwältin ... aus Bonn als Verteidigerin des Angeklagten R... x
Justizangestellte ... als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
für Recht erkannt:
Tenor:
- I.
Auf die Revision des Angeklagten R... wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 2. April 1980, soweit es ihn betrifft,
- 1.
im Schuldspruch dahin geändert und neu gefaßt, daß dieser Angeklagte wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in drei Fällen, Hehlerei in sechs Fällen, Diebstahls in sechs Fällen und Anstiftung zum Diebstahl in einem Fall verurteilt wird;
- 2.
in den Aussprüchen über die Einzelstrafen in den Fällen II 5, 16, 19 und 20 der Urteilsgründe und über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision des Angeklagten R... wird verworfen.
- II.
Auf die Revision des Angeklagten R... wird das genannte Urteil im Schuldspruch dahin geändert, daß dieser Angeklagte wegen Diebstahls in achtzehn Fällen und versuchten Diebstahls verurteilt wird.
In die Liste der angewendeten Vorschriften werden die §§ 22, 23 Abs. 1 StGB eingefügt.
Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
Der Angeklagte R... trägt die Kosten seines Rechtsmittels.
Gründe
Die Strafkammer hat den Angeklagten R... unter Freisprechung im übrigen wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in vier Fällen, Hehlerei in acht Fällen, Diebstahls in vier Fällen und Anstiftung zum Diebstahl in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Den Angeklagten R... hat die Strafkammer unter Freisprechung im übrigen wegen Diebstahls in neunzehn Fällen zu einer Jugendstrafe von unbestimmter Dauer verurteilt, deren Mindestmaß sie auf zwei und deren Höchstmaß sie auf vier Jahre festsetzte. Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten Verletzung sachlichen Rechts, der Angeklagte R... beanstandet außerdem das Verfahren.
I.
Die Revision des Angeklagten R...
1.
Die Verfahrensrügen haben keinen Erfolg.
a)
Soweit bei der Urteilsverkündung hinsichtlich der Fälle II 5, 16 und 17 der Urteilsgründe im Tenor nur zwei (statt drei) Straftaten erwähnt wurden, ergibt sich aus den dienstlichen Äußerungen der drei Berufsrichter, daß der Vorsitzende in der mündlichen Urteilsbegründung alle drei Fälle angesprochen hat, somit für die Zuhörer ersichtlich war, daß es sich bei der Fassung des verkündeten Urteilstenors um ein bloßes Schreibversehen handelte. Damit war die am selben Tag erfolgte Berichtigung des Urteilstenors zulässig (BGH, Urteil vom 22. November 1960 - 1 StR 426/60). Die von der Revision angeführten Entscheidungen betreffen Sachverhalte, die mit dem vorliegenden nicht vergleichbar sind.
b)
Das Protokoll weist aus, daß dem als Zeugen vernommenen Polizeibeamten M... der von ihm gefertigte Vermerk vom 11. August 1979 zur Unterstützung seines Gedächtnisses auszugsweise durch Verlesen vorgehalten wurde (Bd. 6 Bl. 21, 44, 71, 73). Die sich darauf beziehenden Urteilsausführungen UA S. 97 besagen nicht, daß das Gericht seine Entscheidung auf die Urkunde gestützt hat. Vielmehr bringt die Strafkammer damit zum Ausdruck, daß sie die Aussage des Zeugen, er habe die Äußerung des Angeklagten in einem Vermerk niedergelegt, glaubt und daraus auf sein gutes Erinnerungsvermögen bei der Wiedergabe dieser Äußerung schließt.
c)
Auch eine unzulässige Verwertung des Polizeiprotokolls über die Vernehmung vom 13. September 1979 ist nicht bewiesen. Der Polizeibeamte M... ist mehrfach als Zeuge vernommen worden. Er kann dabei mitgeteilt haben, was an dem erwähnten Tag vom Angeklagten ausgesagt und von ihm, M... protokolliert wurde. Desgleichen ist der Angeklagte R... in der Hauptverhandlung zum Inhalt des ihm auszugsweise vorgelesenen Protokolls befragt worden. Die Strafkammer kann somit durch diese Aussagen Kenntnis vom Inhalt des polizeilichen Protokolls einschließlich des Schlußvermerks und auf Grund der Einlassung des Angeklagten, er habe seinerzeit die Niederschrift selbst gelesen, genehmigt und unterschrieben, die Überzeugung erlangt haben, daß der Angeklagte diese Angaben tatsächlich gemacht hat.
d)
Das Revisionsvorbringen im Fall II 16 der Urteilsgründe, mit dem der Beschwerdeführer die Behandlung des im Schriftsatz des Verteidigers vom 22. März 1980 formulierten Antrags auf Zeugenvernehmung zur Frage der Nachschlüsselanfertigung beanstandet, könnte nur als Aufklärungsrüge Erfolg haben. Denn nachdem der Verteidiger des Angeklagten den Schriftsatz außerhalb der Hauptverhandlung eingereicht und sich in Besprechung mit dem Vorsitzenden mit dessen Zusage der Wahrunterstellung begnügt hatte, hat er, wovon auch die Revision ausgeht, zumindest stillschweigend auf die Weiterverfolgung des Antrags verzichtet. Eine Verletzung der Aufklärungspflicht ist jedoch nicht ersichtlich. Der von einem Verteidiger formulierten Erklärung, der Angeklagte habe bei der Firma S... vielfach Schlüssel anfertigen lassen, darunter die im Schriftsatz angeführten 21 Schlüssel, brauchte die Strafkammer nicht den von der Revision jetzt vorgetragenen abweichenden Inhalt entnehmen, der Angeklagte habe nur die erwähnten 21 Schlüssel anfertigen lassen. Dies um so weniger, als in dem Schriftsatz neben dem Firmeninhaber als weiterer Zeuge auch ein Hauseigentümer benannt worden war, der lediglich über die Anfertigung eines Nachschlüssels zu seinem Haus hätte Angaben machen können.
2.
Die auf die Sachrüge vorgenommene umfassende Überprüfung des Urteils führt - auch bei Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens - nur in folgendem Umfang zur Änderung des Schuldspruchs und Aufhebung des Strafausspruchs:
a)
Im Fall II 5 der Urteilsgründe hat die Strafkammer den Angeklagten R... wegen Anstiftung zu dem bei H... begangenen Einbruchdiebstahl und zusätzlich wegen Hehlerei an der durch den Diebstahl erlangten Beute verurteilt. Bei zutreffender Bewertung seines Tatbeitrags ist der Angeklagte jedoch als Mittäter eines Einbruchdiebstahls anzusehen, was den Wegfall der Verurteilung wegen Hehlerei zur Folge hat (vgl. BGHSt 16, 12, 14).
Daß bereits der Hinweis des Angeklagten auf das Einbruchsobjekt sowie auf das von ihm vermutete Geld die objektive Voraussetzung für die Mittäterschaft erfüllen kann, steht außer Frage. Dasselbe gilt für die vor Beendigung der Tat erfolgte Mitwirkung des Angeklagten (vgl. BGHSt 19, 323, 324) [BGH 30.06.1964 - 1 StR 193/64] unter Einsatz seines Pkw beim Abtransport der Beute aus einem Versteck in der Nähe des Tatorts zur endgültigen Sicherung.
Auf dieser Grundlage kommt es für die Abgrenzung von Täterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB) und Teilnahme (§28 Abs. 1 StGB) auf die innere Einstellung zur Tat an, nämlich darauf, ob der Angeklagte die Tat als eigene wollte oder ob er es allein auf die Herbeiführung oder Förderung einer fremden Tat anlegte. Diese Frage ist nach den gesamten Umständen, die von der Vorstellung des Angeklagten umfaßt waren, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte für diese Wertung können gefunden werden im Grad des eigenen Interesses am Erfolg, im Umfang der Tatbeteiligung und in der Tatherrschaft oder doch wenigstens in dem Willen hierzu, so daß Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Angeklagten abhängen (BGHSt 8, 393, 396 [BGH 10.01.1956 - 5 StR 529/55]; 14, 123, 129; 16, 12, 13, 14; BGH, Urteil vom 25. April 1978 - 1 StR 78/78).
Die Urteilsfeststellungen zu den Tatbeiträgen beider Angeklagten ergeben, daß auch R... einen bestimmenden Einfluß ausgeübt hat und ausüben wollte. Auf seinen Diebstahlsvorschlag und seine Tatortschilderung hat sich R... ihm gegenüber zu dem Einbruch bereit erklärt. Beide vereinbarten, daß die Tat noch am selben Abend durchgeführt werden solle. R... hatte besonderes Interesse an dem vom Geschäftsinhaber eingenommenen Geld (UA S. 42). Ob bereits dabei auch an die - später wie selbstverständlich erfolgte - Mitwirkung des Angeklagten R... beim Abtransport sonstiger Beutestücke gedacht war, kann offenbleiben. Jedenfalls spricht die Tatsache, daß R... und R... das erbeutete Bargeld (offenbar je zur Hälfte) teilten, für ihre Vorstellung, es habe auch an der Tatausführung jeder gleichen Anteil gehabt.
b)
Entsprechendes gilt im Fall II 16 der Urteilsgründe. Der Angeklagte selbst hatte den Nachschlüssel zum Haus der Frau G... anfertigen lassen und sich anschließend davon überzeugt, daß er einwandfrei schloß. Er behielt den Nachschlüssel, bis ihm der geeignete Zeitpunkt gekommen schien, beauftragte dann R..., den Inhalt des Wandtresors auszukundschaften, ohne etwas mitzunehmen, und nahm, nachdem dieser den Auftrag ausgeführt hatte, den Schlüssel wieder an sich (UA S. 63, 137). Sodann veranlaßte er H..., sich mit Hilfe des Nachschlüssels über Einrichtungsgegenstände und den Inhalt eines bestimmten Schranks zu informieren, erklärte sein Einverständnis zu H... Vorschlag, weitere Personen als Mittäter zu gewinnen, und stellte für den Abtransport der Beute seinen Lieferwagen zur Verfügung. Schon dieser objektive Tatbeitrag ergibt zugleich, daß der Angeklagte weitgehend die Tatherrschaft und außerdem ein erhebliches eigenes Interesse am Erfolg hatte. Sein Eigeninteresse zeigt sich zusätzlich insbesondere darin, daß er sich über den Beuterahmen Gedanken machte (UA S. 58) und einen beachtlichen Beuteanteil (UA S. 62), in erster Linie ein ganz bestimmtes, sehr wertvolles Aktgemälde erwartete (UA S. 58).
In beiden vorerwähnten Fällen (II 5 und 16 der Urteilsgründe) ist die Strafkammer zu ihrer abweichenden Beurteilung deshalb gekommen, weil sie die Tatbeiträge des Angeklagten R... nicht in einer Gesamtschau gewürdigt, sondern zunächst allein das Hervorrufen des Tatentschlusses bei R... ins Auge gefaßt und (als bloße Anstiftung) bewertet, sodann die weiteren Tatbeiträge gesondert betrachtet und ihnen (als Beihilfehandlungen neben der Anstiftung) kein eigenes Gewicht mehr beigemessen hat (UA S. 183, 184). Daraus ergab sich ein unzutreffendes Bild. Der auf UA S. 183 gewählten Formulierung ("spricht ... mehr dafür") ist im übrigen zu entnehmen, daß die Strafkammer mit ihrer Annahme eine Entscheidung zu Gunsten des Angeklagten treffen wollte. Dieses Ergebnis hat sie zwar im Fall II 17, auf den sich die erwähnten Ausführungen ebenfalls beziehen, erreicht, weil dem Angeklagten dort nur Beteiligung an einem Diebstahl zur Last gelegt wird und er durch die Bewertung seines Tatbeitrags als bloße Anstiftung jedenfalls nicht beschwert ist. In den Fällen II 5 und 16 jedoch wirkt sich die Annahme zum Nachteil des Angeklagten aus, weil er auf der Grundlage dieses Sachverhalts außer wegen der (wie die Täterschaft zu ahndenden) Anstiftung zusätzlich wegen Hehlerei zu bestrafen war.
c)
Der Ankauf der in der Nacht zum 25. Juli 1979 bei V... und K... gestohlenen Zigaretten (II 19 und 20 der Urteilsgründe, UA S. 67 bis 69) stellt deswegen nur einen Fall (anstelle der von der Strafkammer angenommenen zwei Fälle) der gewerbsmäßigen Hehlerei dar, weil der Angeklagte am folgenden Morgen in seiner Garage alle Zigaretten im Rahmen eines Gesprächs ersichtlich insgesamt angeboten erhalten und übernommen hat.
d)
Der Senat kann den Schuldspruch in den Fällen II 5, 16, 19 und 20 von sich aus ändern. § 265 Abs. 1 StPO steht nicht im Wege, da auszuschließen ist, daß sich der Angeklagte gegenüber dem geänderten Vorwurf anders und wirksamer hätte verteidigen können als bisher.
3.
Bei der künftigen Strafzumessung ist das Gericht nur insoweit gebunden, als jede neue Einzelstrafe die Summe der beiden Einzelstrafen, an deren Stelle sie tritt, und die neue Gesamtstrafe die bisherige Gesamtstrafe nicht übersteigen darf (vgl. BGHSt 7, 86, 87; 24, 11, 14) [BGH 11.11.1970 - 4 StR 66/70].
II.
Die Revision des Angeklagten R...
Im Fall II 21 der Urteilsgründe hatte es der Angeklagte bei der Mitnahme des Registrierkassenunterteils ersichtlich nur auf von ihm darin vermutete Geldscheine oder größere Geldstücke abgesehen. Daß er nach dem Aufbrechen des Behältnisses dieses und das darin allein vorgefundene Kleingeld liegen ließ, läßt nur den Schluß zu, daß ihm insoweit von vornherein die Zueignungsabsicht gefehlt hatte. Deshalb ist ihm in diesem Fall nur Diebstahlsversuch vorzuwerfen (vgl. BGH, Urteile vom 18. März 1979 - 1 StR 823/79 - und vom 3. Juni 1980 - 1 StR 30/80 m.w.Nachw.).
Der Senat kann auch hier den Schuldspruch von sich aus berichtigen, ohne daß es eines Hinweises nach § 265 Abs. 1 StPO bedarf, da sich der Angeklagte gegen den geänderten Vorwurf nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.
Nach der Überzeugung des Senats hat der erwähnte Fehler in der rechtlichen Beurteilung das Strafmaß nicht beeinflußt.
Andere Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten R... sind bei der auf die allgemeine Sachrüge vorgenommenen Überprüfung des Urteils nicht zutage getreten.