I.

Das Berufungsgericht lehnt einen Anspruch auf Schadloshaltung nach § 26 Gewerbeordnung mangels einer gewerberechtlichen Genehmigung im Sinne des § 16 GewO mit Recht ab. Die bauaufsichtliche Genehmigung bringt ohne Beeinflussung der zivilrechtlichen Verhältnisse lediglich zum Ausdruck, daß dem Bauvorhaben Hindernisse aus dem öffentlichen Recht nicht entgegenstehen (BGH NJW 1959, 2013, 2014) [BGH 27.05.1959 - V ZR 78/58].

Das Berufungsgericht stützt den Klaganspruch auf § 823 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 858, 906 BGB und stellt auf Grund der Beweisaufnahme (Zeugenaussagen und Augenschein) fest, durch den Betrieb des Splittwerks des Beklagten würden dem Grundstück der Klägerin erhebliche Mengen von Staub zugeführt, die den Rahmen dessen, was die Klägerin nach § 906 BGB zu dulden habe, überschritten. Der Beklagte habe daher, führt das Berufungsgericht weiter aus, das Grundstück der Klägerin rechtswidrig beeinträchtigt; er habe auch schuldhaft gehandelt, da er erkannt habe, daß seine Abhilfemaßnahmen (Berieselungsanlage) die Staubentwicklung nicht mit ausreichender Wirkung beseitigt habe.

II.

1)

Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe die Feststellungen über das Ausmaß des vom Betrieb des Beklagten her auf das klägerische Grundstück einwirkenden Staubes unter Verfahrensverstoß getroffen. Es habe insbesondere unter Überschätzung seiner Sachkunde die Fragen beantwortet, ob und zu welchem Anteil der auf dem Grundstück der Klägerin vorgefundene Staub von dem Betrieb des Beklagten herrühre. Das Berufungsgericht habe, meint die Revision, weiter zu unrecht den vom Beklagten angetretenen Beweis über die Herkunft des Staubs durch Sachverständigengutachten übergangen. Der Beklagte hat in beiden Vorinstanzen unter Beweis gestellt, daß der Staub auf dem Klägerischen Gründet UCK nach Einrichtung der Berieselungsanlage nicht vom Betrieb des Beklagten, sondern von den umgebenden, Staub und Ruß entwickelnden Betrieben (Umschlag von Kohle, Baustoffen, Kohlelagerung, Eisengießerei, Kraftwerk Charlottenburg) und von den unbefestigten öffentlichen Straßen und Wegen, die mit einer ca. 20 cm hohen Staubschicht belegt seien, herrühre. Die Revision verweist zur Notwendigkeit eines Sachverständigengutachtens über diese Fragen auf die Äußerung des Technischen Überwacbungsvereins Berlin eV, der in erster Instanz als Sachverständiger bestimmt worden war zur Beantwortung der Fragen, ob von dem Grundstück des Beklagten erbebliche Immissionen in Form von Splittstaub ausgegangen seien, die das Grundstück der Klägerin beeinträchtigt hätten, und ob die vom Grundstück des Beklagten ausgehende Verstaubung des klägerischen Grundstücks ortsüblich sei. In dem Schreiben des Technischen Überwachungsvereins vom 25. März 1966 ist u.a. ausgeführt:

"Eine eindeutige Zuordnung des Staubes zu einem vermuteten Emittenten ist nur in den seltenen Fällen möglich, wo der aufgefangene Staub eindeutig und ausschließlich für diesen Emittenten kennzeichnend und sein Anteil quantitativ bestimmbar ist. In weitaus den meisten Fällen - bei großstädtischen Wohn- und Industriegebieten praktisch immer - liegt eine summierte Immission vor. Dann kann u.U. ein windrichtungsabhängiges Staubmeßverfahren mit Haftfolien, das die gesamte Umgebung der oder des vermuteten Emittenten erfaßt, die Immission mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit einzelnen Emittenten zuordnen."

Die Rüge ist unbegründet. Die Fragen, ob der vom Tatrichter auf verschiedenen Teilen des klägerischen Anwesens (Hof, Garten, Garagenhaus, Dächern, Terasse, Grenzmauer) und im Hauptgebäude festgestellte Staub seiner Art und Farbe nach von dem Splittwerk stammt, ob die vernommenen Zeugen über den Staubanfall und seinem Zusammenbang mit dem Splittwerk zuverlässige Angaben machen können und welches Ausmaß schließlich diese Einwirkung ("roter Staub") im Verhältnis zu ändern Staubeinlagerungen angenommen hat, unterliegen tatrichterlicher Würdigung (§ 286 ZPO). Die Gründe des angefochtenen Urteils erwecken entgegen der Meinung der Revision keinen begründeten Zweifel dabin, daß das Berufungsgericht für die hier entscheidungserheblichen Fragen keine hinreichende Sachkunde besitze oder die von ihm in Anspruch genommene Sachkenntnis überschätzt habe.

Den angezogenen Ausführungen des Technischen Überwachungsvereins liegen die Bestimmungen der Immissionsgrenzwerte nach den allgemeinen Verwaltungsvorschriften über genebmigungsbedürftige Anlagen nach § 16 der Gewerbeordnung (Technische Anleitung zur Reinerhaltung der Luft) vom 8. September 1964 (GMBl S. 433) zugrunde. Es kann als richtig davon ausgegangen werden, daß eine eindeutige Zuordnung des Staubs zu einem vermuteten Emittenten in der Großstadt nur selten möglich ist, da meist eine summierte Immission vorliegt. Dies schließt nicht aus, daß eine besonders starke Staubentfaltung eines Splittwerks im Einzelfall und deren Auswirkung auf das unmittelbar angrenzende Nachbargrundstück: ohne die genaueren Meßverfahren für Jahresmittelwerte durch unmittelbare Beobachtungen festgestellt werden kann, und zwar auch unter Berücksichtigung des Umstands, daß bei Staubmischungen der Staub mit stärkerem Farbgehalt unter Umständen nur als überwiegend erscheinen kann, während in Wirklichkeit ein Staub aus anderer Quelle der Menge nach überwiegt. Das Berufungsgericht hat bei dem Augenschein auch andere Staubquellen in Betracht gezogen. Es hat nicht festgestellt, daß der vorgefundene Staub, unter dem sich auch schwarzer Staub oder Ruß befand, überhaupt allein von dem Betrieb des Beklagten her komme; es hat dies vielmehr nur für einen bestimmt gefärbten Staub ausgesprochen. Daher läßt sich auch aus dem Umstand, daß während des Augenscheins trotz Betriebs des Werks keine Staubentwicklung auf dem Grundstück des Beklagten festgestellt worden ist, nichts Entscheidendes gegen die getroffenen Feststellungen entnehmen. Soweit die Revision auf den starken Sturm vor dem Augenscheinstermin hinweist, ist ihr entgegenzuhalten, daß das Berufungsgericht diesen Umstand ausdrücklich in Betracht gezogen hat und seine Feststellungen nicht nur auf das Ergebnis des Augenscheins, sondern auch auf die langjährigen Beobachtungen mehrerer glaubwürdiger Zeugen stützt.

Den weiteren Rügen zum Ausmaß der wesentlichen Einwirkung und zu gewissen einwirkungsfreien Zeitspannen sowie zur Einwirkung anderer Staubquellen ist entgegenzuhalten, daß für die Entscheidung über den Grund des Ersatzanspruchs genügt, wenn der Anteil des Betriebs des Beklagten an den wesentlichen Einwirkungen so hoch ist, daß mit einer hohen Wahrscheinlichkeit ein Schadensersatzanspruch entstanden ist.

2)

Das Berufungsgericht erachtet unter Abgrenzung des maßgebenen Vergleichsgebiets entsprechend der Baugebietseinteilung des Baunutzungsplans den emittierenden Betrieb des Beklagten nicht als ortsüblich. Aus der Ausweisung dieses Bezirks im Baunutzungsplan als reines Arbeitsgebiet könnte nicht hergeleitet werden, führt es weiter aus, daß darin nur solche Betriebe zugelassen seien, die in § 7 Nr. 11 der Bauordnung für Berlin vom 21. November 1958 (GVBl S. 1104) - BBauO - aufgeführt seien, nämlich gewerbliche und industrielle Betriebe aller Art, nicht dagegen, wie im beschränkten Arbeitsgebiet (§ 7 Nr. 10 BBauO), auch Gebäude für Verwaltungen, Geschäfts- und Bürohäuser. Denn die Ausweisung als reines Arbeitsgebiet sei nicht rechtsverbindlich erfolgt. Das Berufungsgericht schließt dies daraus, daß der Baunutaungsplan gemäß § 1 Nr. 3 der 2. Verordnung zur Ausführung des Bundesbaugesetzes vom 27. Juni 1961 (GVBl S. 813) als Flächennutzungsplan gelte,also keine Rechtsverbindlichkeit habe.

Die Revision macht demgegenüber unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin (amtliche Sammlung OVG Berlin Bd. 7, 123) geltend, der Umstand, daß der Baunutzungsplan neben seiner subsidiären Rechtsverbindlichkeit im Zusammenhang mit den ihn ausfüllenden Gebietsvorschriften des § 7 Nr. 4 ff BBauO gleichzeitig auch vorbereitender Bauleitplan und als solcher Bestandteil des Flächennutzungsplans sei, ändere nichts an der Überleitung des Baunutzungsplans als eines fiktiven Bebauungsplans nach § 173 Abs. 3 BBauG und damit an der rechtsverbindlichen Ausweisung des hier maßgebenden Gebiets als reines Arbeitsgebiet. Sie rügt die Verletzung des § 173 Abs. 3 BBauG.

Ob der Baunutzungsplan verbindliche Regelungen der im § 9 BBauG bezeichneten Art enthält, ist jedoch nicht aus § 173 Abs. 3 BBauG zu entnehmen; dies bestimmt sich vielmehr nach den Vorschriften des Berliner Baurechts. Die Revision kann auf die Verletzung dieses Rechts nicht gestützt werden, weil es sich nicht über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus erstreckt (§ 349 ZPO). Da nach der maßgebenden Würdigung des Berufungsgerichts dem Baunutzungsplan keine Rechtsverbindlichkeit zukommt, er vielmehr nur einen vorbereitenden Bauleitplan darstellt, kommt es auf den von der Revision vertretenen Standpunkt nicht an, dem rechtsverbindlichen Bebauungsplan käme bei der Entscheidung der Frage, ob die Benutzung eines Grundstücks ortsüblich im Sinn des § 906 Abs. 2 BGB sei, entscheidende Bedeutung zu.

Die Feststellung des Berufungsgerichts, der Betrieb des Splittwerks stelle keine ortsübliche Benutzung dar, erweist sich aber aus Rechtsgründen im Ergebnis auch dann nicht als fehlerhaft, wenn man - wie in der Hilfsbegründung des Berufungsgerichts ausgeführt, mit der Revision davon ausgeht, der Baunutzungsplan i.d.F. vom 28. Dezember 1960 gelte in Verbindung mit den einschlägigen Bestimmungen der Berliner Bauordnung im Hinblick auf deren mittelbaren Verbindlichkeit (§ 7 Nr. 3) als ein gemäß § 173 Abs. 5 BBauGübergeleiteter Bebauungsplan und damit als rechtsverbindliche Festsetzung für die städtebauliche Ordnung (§ 8 Abs. 1 BBauG). Ob die Benutzung eines Grundstücks ortsüblich ist, richtet sich nach dem Sinn des den Inhalt des Grundstückseigentums abgrenzenden § 906 BGB in erster Linie nach den tatsächlichen Verbältnissen in dem maßgebenden Vergleichsgebiet. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es bei dieser Frage nicht entscheidend auf die Planung an (BGH LM BGB § 906 Nr. 5 Bl. 2; § 906 Nr. 6 = NJW 1958, 1393; NJW 1958, 1776; LM BGB § 906 Nr. 11 Bl. 3 = NJW 1959, 1632; NJW 1962, 2341, 2342; BB 1964, 1235 = DVBl 1968, 51; vgl. auch Soergel/Siebert, BGB 10. Aufl., § 906 Anm. 41; Erman/Westermann BGB 4. Aufl., § 906 Anm. 4 b; Staudinger/Seuffert, BGB 11. Aufl., § 906 Nr. 31, 31 b, 31 b; Meisner/Stern/Hodes, Nachbarrecht im Bundesgebiet, 5. Aufl., §§ 16, V, 2 S. 338; Baur, Sachenrecht, 6. Aufl., § 26, II,). Die die öffentlich-rechtlichen Beziehungen betreffenden Bauleitpläne dienen der Vorbereitung und Leitung der baulichen und sonstigen Nutzung der Grundstücke (§ 1 BBauG). Die Vorhaben, die die Errichtung, Änderung oder Nutzungsänderung von baulichen Anlagen zum Inhalt haben und noch der bauaufsichtlichen Genehmigung bedürfen, sind im Geltungsbereich eines Bebauungsplans nur zulässig, wenn sie dessen Festsetzungen entsprechen (§§ 29, 30 BBauG). Daraus kann entgegen der Meinung der Revision nicht ohne weiteres entnommen werden, rechtsverbindlichen Plänen käme auch für die Abgrenzung des § 906 BGB unter der schon bestehenden Grundstücksbenutzung allein ausschlaggebende Bedeutung zu und es sei verfehlt, auf die tatsächlichen Verhältnisse abzustellen (vgl. dazu auch Schrödter DVBl 1968, 37, 38[BVerwG 24.10.1967 - I C 64/65] unter II, 2 b). Die tatsächliche Nutzung wird in aller Regel, vor allem bei Neubaugebieten, den die Grundstücksnutzung vorbereitenden und leitenden Plänen entsprechen. Bei den schon überbauten Gebieten wird sie sich zunehmend diesen Plänen anpassen. In einer Übergangszeit braucht jedoch in diesen schon bebauten Gebieten die tatsächlich geübte Benutzung der durch den Plan herbeizuführenden Nutzung noch nicht zu entsprechen. In einem, solchen Fall vermag die die zukünftigen Bauvorhaben betreffende öffentlich-rechtliche Gestaltung die nach § 906 BGB bestehende zivilrechtliche Eigentumsordnung nicht ohne weiteres zu verdrängen. Dies gilt insbesondere für die nach § 173 Abs. 3 BBauGübergeleiteten Pläne. Die Überleitung der beim Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes bestehenden und festgestellten Pläne sichert die Rechtsgrundlage für weiteren Vollzugsmaßnahmen und soll die Stetigkeit der Planung gewährleisten. Wenn auch sonach nach der derzeitigen Regelung gemäß § 7 Nr. 11 BBauO in Verbindung mit dem Baunutzungsplan nur noch gewerbliche und industrielle Betriebe, aber nicht mehr Verwaltungsgebäude und Wohnhäuser als Bauvorhaben und Nutzungsänderungen zuzulassen wären, so ist es unter den festgestellten Nutzungsverhältnissen, nach denen sich neben dem Verwaltungsgebäude der Klägerin in nächster Nähe noch zahlreiche Wohnhäuser befinden, aus Rechtsgründen nicht ausgeschlossen, den Betrieb eines Splittwerks, von dem nach den weiteren tatsächlichen Feststellungen im Verhältnis zu anderen Industriebetrieben besonders starke Immissionen ausgehen, als nicht ortsüblich zu betrachten.

III.

Auch bezüglich des Verschuldens kann die Revision keinen Erfolg haben. Nach tatrichterlicher Feststellung hat der Beklagte erkannt, daß die ihm aufgegebenen Abhilfemaßnabmen die Staubeinwirkungen nicht mit ausreichender Wirkung beseitigt habe. Damit hat der Tatrichter ersichtlich unter Heranziehung des Ergebnisses der Beweisaufnahme über die Staubeinwirkung zum Ausdruck gebracht, daß dem Beklagten das Übermaß der Einwirkung bewußt war. Der Begriff der Fahrlässigkeit ist nicht verkannt. Die von der Revision in diesem Zusammenhang angegriffene Überlegung über die Erweiterung der Abhilfemaßnahmen enthält keinen Denkfehler. Schließlich kommt es im Hinblick auf die unter Nr. 6 der besonderen Bedingungen dee Beschlusses vom 9. Juli 1964 ausgesprochenen Auflage, den Betrieb ohne Belästigungen für die nähere Umgebung zu führen, nicht entscheidend darauf an, daß die Klägerin erstmals im Schreiben vom 2. Juni 1963 abgemahnt hat.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 ZPO.