Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 01.04.1963, Az.: BVerwG I B 40.63

Der Kläger, der seit 1955 in D. Kreis M. ein Bauunternehmen betreibt, geriet nach dem Bau eines eigenen Mehrfamilienhauses in finanzielle Schwierigkeiten, die dazu führten, daß er am 7. Februar 1959 vor dem Amtsgericht M. den Offenbarungseid leistete.

Im März 1959 beantragte die Beigeladene, wegen eines Rückstandes an Sozialversicherungsbeiträgen in Höhe von 3.019,77 DM dem Kläger den Betrieb des Gewerbes gemäß § 35 Abs. 5 Gewerbeordnung - GewO - a.F. zu untersagen. Nach Anhörung eines Sachverständigen wurde dem Kläger durch Beschluß des Beklagten vom 2. Oktober 1959 die Ausübung des Gewerbes als Bauunternehmer untersagt.

Der Kläger erhob daraufhin Klage auf Aufhebung des Beschlusses vom 2. Oktober 1959. Während des Verfahrens wurde er durch Urteil des Schöffengerichts M. vom 15. März 1960 - 4 Ms 13/59 (91). StA Bielefeld - wegen fortgesetzter vorsätzlicher Nichtabführung von einbehaltenen Arbeitnehmerbeitragsanteilen nach § 533 der Reichsversicherungsordnung i.d.F. vom 15. Dezember 1924 (RGBl. I S. 779) - RVO - zu einer Gefängnisstrafe von zwei Monaten verurteilt; in der Berufungsinstanz erreichte er die Einstellung des Verfahrens gemäß § 153 Abs. 2 und 3 StPO durch Beschluß des Landgerichts Bielefeld vom 20. Mai 1960, nachdem er die Rückstände an Sozialversicherungsbeiträgen getilgt hatte. Durch Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 19. Juli 1961 - K 22/61 (I) - 19 Ls 2/60, StA Bielefeld - wurde der Kläger ferner wegen Meineides und versuchten Versicherungsbetruges zu einer Gesamtstrafe von neun Monaten Gefängnis verurteilt.

Die Klage blieb in beiden Instanzen ohne Erfolg. Das Berufungsgericht geht zunächst gemäß seiner ständigen Rechtsprechung davon aus, daß nach dem aus dem Wortlaut der Neufassung des § 35 GewO zu entnehmenden Willen des Gesetzgebers vom 1. Oktober 1960 ab die bei den Verwaltungsgerichten anhängigen, noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Untersagungsverfahren, deren Grundlage § 35 GewO a.F. bilde, in materiellrechtlicher Hinsicht unter Zugrundelegung des neuen Rechts beurteilt werden müßten. Verfahrensrechtlich sei jedoch bei Überprüfung der Vorentscheidung von dem früher geltenden Recht auszugehen. Dies bedeute, daß im vorliegenden Fall die Untersagung noch zu Recht von der früher zuständigen Behörde ausgesprochen worden sei und daß es der Anhörung der in § 35 Abs. 4 GewO n.F. vorgesehenen Stellen nicht bedurft habe. In materiellrechtlicher Hinsicht sei das Verwaltungsgericht zutreffend zu dem Ergebnis gekommen, daß der Kläger schon wegen der gröblichen Vernachlässigung seiner finanziellen Verpflichtungen gegenüber der Beigeladenen als unzuverlässig anzusehen sei. Er habe es immer wieder - auch während des Verfahrens vor dem Beschlußausschuß und während des schwebenden Verwaltungsstreitverfahrens - hartnäckig zu nicht unerheblichen Rückständen an Sozialversicherungsbeiträgen kommen lassen, in denen zur Hälfte auch die Arbeitnehmeranteile enthalten gewesen seien. Da er bei der Übersendung der Beiträge keine Bestimmungen darüber getroffen habe, welche Schuld getilgt werden solle, seien durch seine jeweiligen Zahlungen die ältlichen Rückstände an Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteilen gleichmäßig mit der Folge getilgt worden, daß die neuen Rückstände sich jeweils zur Hälfte aus Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteilen zusammensetzten. Im übrigen lasse auch die Tatsache, daß der Kläger wegen Meineids und versuchten Versicherungsbetruges zu der hohen Gefängnisstrafe von neun Monaten verurteilt worden sei - zumal in Verbindung mit seinem Verhalten gegenüber der Beigeladenen -, hinreichend erkennen, daß er geneigt sei, sich rücksichtslos über moralische Bedenken hinwegzusetzen, wenn er sich einen Vorteil von seiner Handlungsweise verspreche. Er sei also unzuverlässig im Sinne des § 35 GewO. Da die weitere Ausübung des Gewerbes durch den Kläger mindestens eine Gefährdung des Vermögens der Sozialversicherungsträger mit sich bringen würde und dieser Gefährdung nur durch eine Gewerbeuntersagung begegnet werden könne, habe die Berufung des Klägers zurückgewiesen werden müssen.

Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Klägers. Er macht zunächst Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Sein Prozeßbevollmächtigter sei an der Wahrnehmung des Termins vor dem Berufungsgericht verhindert gewesen, da er am selben Tage in einer umfangreichen Strafsache habe auftreten müssen. Sein Vertagungsantrag: sei mit dem Hinweis auf die angespannte Geschäftslage des Senats des Berufungsgerichts abgelehnt worden. Der Kläger selbst wäre nicht in der Lage gewesen, seine Sache persönlich zu vertreten.

Der Kläger rügt sodann die Anwendung des früheren Verfahrensrechts. § 35 GewO habe in seiner neuen Fassung mit Recht das Untersagungsverfahren in die Hände der höheren Verwaltungsbehörde gelegt. Das Gutachten des im Beschlußverfahren gehörten Sachverständigen sei primitiv und sachlich unrichtig. Die Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht habe 1962 stattgefunden. Damals hätten bereits die geänderten Vorschriften der Gewerbeordnung gegolten.

Weiterhin werde mangelnde Sachaufklärung gerügt. Der Kläger sei außerstande gewesen, mehr als den Lohn seiner Arbeiter und die Arbeitnehmeranteile an die Sozialversicherung zu zahlen. Wenn aber keine anderen Mittel zur Verfügung standen, habe der Kläger auch die Arbeitnehmeranteile nicht "einbehalten" können. Diese Einlassung des Klägers hätte das Gericht veranlassen müssen, seine Vermögensverhältnisse jedenfalls während der Zeit, als Rückstände entstanden waren, zu überprüfen. Eine derartige Prüfung sei nicht vorgenommen worden.

Es sei unstreitig, daß der Kläger seinen Verpflichtungen in vollem Umfange nachgekommen wäre, wenn seine Zahlungen sämtlich immer zunächst auf die Arbeitnehmeranteile verrechnet worden wären. Es wäre Pflicht der Beigeladenen gewesen, gemäß § 366 Abs. 2 BGB eine solche Verrechnung zugunsten des Klägers vorzunehmen. Die Unkenntnis dieser Bestimmung könne dem Kläger nicht zum Vorwurf gemacht werden.

Das Berufungsurteil habe auch zu Unrecht festgestellt, daß der Kläger "hartnäckig" seinen Verpflichtungen gegenüber der Beigeladenen nicht nachgekommen sei. Wenn er seine eigenen Anteile nicht gezahlt habe, dann habe er im Augenblick keine Mittel zur Verfügung gehabt, weil er seine Außenstände nicht habe realisieren können. Auch in dieser Hinsicht habe das Berufungsgericht keinerlei Überprüfung vorgenommen.

Schließlich sei die offenbare Meinung des Berufungsgerichts, daß grundsätzlich jede strafrechtliche Verurteilung wegen Meineids und versuchten Versicherungsbetruges Unzuverlässigkeit im Sinne des § 35 GewO bedeute, unrichtig. Das Berufungsgericht hätte vielmehr im einzelnen prüfen müssen, ob die im Strafverfahren erhobenen Vorwürfe auch im vorliegenden Falle den Begriff der Unzuverlässigkeit im Sinne des § 35 GewO ausfüllten. Gerade die Heranziehung der Strafakten, zu denen der Kläger und sein Prozeßbevollmächtigter und früherer Verteidiger im Strafverfahren keine Stellung hätten nehmen können, zeige, daß die Verweigerung des rechtlichen Gehörs den Kläger besonders belaste.

Der Beschwerde war der Erfolg zu versagen.

Die Behauptung der Beschwerde, das Berufungsgericht habe durch Ablehnung des Antrages des Klägers auf Terminsverlegung den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt, ist nicht begründet. Es ist zwar zutreffend, daß in der Verhinderung eines Prozeßbevollmächtigten an der Wahrnehmung eines Termins unter Umständen eine Versagung des rechtlichen Gehörs liegen kann.

Eine solche Annahme ist jedoch grundsätzlich dann nicht gerechtfertigt, wenn der Prozeßbevollmächtigte durch die Wahrnehmung eines anderen Termins am Erscheinen verhindert ist. Anderenfalls würde jede konzentrierte Prozeßführung in Frage gestellt werden und die Vorschrift des § 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO ihre praktische Bedeutung verlieren (Baumbach-Lauterbach, Kommentar zur ZPO, 27. Auflage, Anm. 2 B zu § 227 ZPO).

Die von der Beschwerde weiter aufgeworfene Frage, ob das Berufungsgericht auf das Vorverfahren zu Recht noch die Vorschrift des § 35 Abs. 5 GewO a.F. angewandt habe, bedarf keiner Klärung durch ein Revisionsverfahren. Der VII. Senat hat bereits entschieden, daß das vor dem Inkrafttreten des Vierten Bundesgesetzes zur Änderung der Gewerbeordnung vom 5. Februar 1960 (BGBl. I S. 61) bereits abgeschlossene Verfahren vor dem Beschlußausschuß von der verfahrensrechtlichen Neuregelung des § 35 Abs. 4 GewO nicht berührt wird (Urteil vom 23. Februar 1962 - BVerwG VII C 62.61 -, Buchholz BVerwG 451.20, § 35 GewO Nr. 4). Dies entspricht dem vom beschließenden Senat in seinem Urteil vom 20. November 1962 - BVerwG I C 40.61 - eingenommenen Standpunkt.

Auch die Behauptungen, die der Kläger über die Pflicht der Beigeladenen zur Verrechnung der von ihm geleisteten Zahlungen auf die rückständigen Arbeitnehmeranteile und über die Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB aufgestellt hat, vermögen die Zulassung der Revision nicht zu rechtfertigen. Unterstellt man, daß die Beigeladene verpflichtet gewesen ist, die Zahlungen des Klägers zunächst nur auf die Arbeitnehmeranteile zu verrechnen, so würden die vom Kläger unstreitig geschuldeten Beträge Arbeitgeberbeiträge darstellen. Damit aber wäre die Vermögensgefährdung anderer - der Beigeladenen -, auf die es § 35 Abs. 1 GewO n.F. allein abstellt, in demselben Umfange eingetreten. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen ist der Kläger immer wieder mit Sozialversicherungsbeiträgen in Rückstand geraten. Obwohl der Rechtsstreit über drei Jahre schwebte, schuldete der Kläger am 31. Oktober 1962 immer noch über 2.600 DM an Beiträgen. Es sind danach keine Anzeichen vorhanden, daß sich an diesen Zuständen grundlegend etwas ändern wird. Berücksichtigt man hierzu, daß der Kläger wegen Meineids und versuchten Versicherungsbetruges mit neun Monaten Gefängnis bestraft worden ist, so begegnet die Feststellung der Unzuverlässigkeit des Klägers durch das Berufungsgericht keinen Bedenken. Insbesondere kann es verfahrensrechtlich nicht als mangelnde Sachaufklärung angesehen werden, daß das Berufungsgericht die im Strafverfahren gegen den Kläger getroffenen Feststellungen nicht noch seinerseits geprüft hat. Im Strafverfahren, das drei Instanzen durchlaufen hat, sind die gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe in voller Ausführlichkeit bis in alle Einzelheiten untersucht worden.

Das Vorbringen der Beschwerde reicht somit in keiner Weise aus, um die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO für die Zulassung der Revision zu erfüllen. Sie war daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.