Bundesgerichtshof
Beschl. v. 15.07.1986, Az.: 4 StR 301/86

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Bestechlichkeit, wegen Beihilfe zur Förderung der Prostitution und wegen Untreue zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünfzehn Monaten verurteilt. Sie hat es abgelehnt, die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung auszusetzen. Die auf die Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten führt zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs (§ 349 Abs. 4 StPO). Im übrigen ist sie im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

a)

Die Auffassung des Landgerichts, der Angeklagte sei wegen Untreue (vgl. dazu BGH, Urteil vom 21. Januar 1969 - 5 StR 644/68) sowie wegen Bestechlichkeit zu verurteilen, läßt Rechtsfehler nicht erkennen. Das gilt - entgegen dem Vorbringen der Verteidigung - auch für den Schuldspruch wegen Beihilfe zur Förderung der Prostitution. Diesen Tatbestand hat der Angeklagte, wie die Strafkammer zu Recht angenommen hat, durch Unterlassen begangen (§ 13 StGB). Der Tatrichter hat aber übersehen, daß die Straftaten der Bestechlichkeit und der Beihilfe zur Förderung der Prostitution in einem Teilakt im selben Augenblick verwirklicht worden sind und deshalb im Verhältnis der Tateinheit (§ 52 StGB) und nicht der Tatmehrheit (§ 53 StGB) zueinander stehen.

aa)

Der Angeklagte hat es unterlassen, als Leiter des Ordnungsamtes der Stadt Pa. gegen den Inhaber des Club R. ordnungsrechtlich vorzugehen. In dem Betrieb wurde die Prostitutionsausübung, wie der Angeklagte wußte, durch Maßnahmen im Sinne des § 180 a Abs. 1 Nr. 2 StGB gefördert. Er hätte zur Abwendung der Gefahren, die dem durch § 180 a Abs. 1 Nr. 2 StGB geschützten Personenkreis, nämlich den in dem Betrieb tätigen Prostituierten (Laufhütte in LK, 10. Aufl. vor § 174 StGB Rdn. 6; § 180 a StGB Rdn. 1), drohten, Maßnahmen ergreifen müssen. Aufgrund seiner Stellung oblag ihm nämlich dienstlich die Ausführung und Überwachung der Einhaltung des Gaststättengesetzes. Die von ihm geleitete Dienststelle war zuständig für die Erteilung von Gaststättenerlaubnissen und deren Widerruf. Wegen dieses besonderen Pflichtenkreises hatte der Angeklagte als Garant den Gefahren entgegenzutreten, die von der rechtswidrigen Ausnützung der Gaststättenerlaubnis für die Allgemeinheit und für die durch die Rechtsordnung besonders geschützten Bürger, hier die Prostituierten, ausgingen (Jescheck in LK, 10. Aufl. § 13 StGB Rdn. 29; Stree in Schönke/Schröder 22. Aufl. § 13 StGB Rdn. 52; Horn NJW 1981, 1, 5 f; a. A. wohl Rudolphi in SK § 13 StGB Rdn. 54 b a.E.). Dadurch, daß er dieser Pflicht zuwider gehandelt und es unterlassen hat, ihm mögliche und zumutbare Maßnahmen zur Gefahrenabwehr zu treffen, hat er sich, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, an der Tat des Leiters des Prostitutionsbetriebes, der sich der Förderung der Prostitution schuldig gemacht hat, als Gehilfe beteiligt (vgl. BGHSt 8, 186, 189).

bb)

Der erste Akt des Unterlassens der Diensthandlung fällt zusammen mit dem Akt der Vorteilsannahme, deretwegen das Landgericht den Angeklagten zutreffend wegen Bestechlichkeit verurteilt hat. Denn bereits mit der Vorteilsannahme hat der Angeklagte mit der Ausführung seines Entschlusses, keine Maßnahmen gegen den Prostitutionsbetrieb einzuleiten, begonnen. Bestechlichkeit und Beihilfe zur Förderung der Prostitution durch Unterlassen stehen deshalb hier in Tateinheit und nicht, wie vom Landgericht angenommen, in Tatmehrheit zueinander. Die deshalb notwendige Änderung des Schuldspruchs kann der Senat selbst vornehmen, da auszuschließen ist, daß sich der Angeklagte anders, als geschehen, hätte verteidigen können, wenn er auf die hier zugrunde zu legende rechtliche Bewertung hingewiesen worden wäre.

b)

Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der Einzelstrafen, die das Landgericht wegen Bestechlichkeit und wegen Beihilfe zur Förderung der Prostitution ausgesprochen hat. Damit ist auch die vom Tatrichter ausgesprochene Gesamtstrafe aufzuheben. Dem Antrag des Generalbundesanwalts entsprechend hebt der Senat auch die wegen Untreue ausgesprochene Einzelstrafe auf, weil sich die Strafkammer bei der Prüfung, ob hier die Verhängung einer - kurzen - Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerläßlich ist, von den Strafzumessungserwägungen für die Einzelstrafen hat leiten lassen, die der Senat aufgehoben hat.

Für die neue Hauptverhandlung verweist der Senat auf die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 56 Abs. 2 StGB a.F. (BGHSt 29, 370 [BGH 22.10.1980 - 3 StR 376/80]; BGH NStZ 1982, 114, 285;  1984, 360, 361;  StV 1981, 21;  1982, 570;  1983, 18;  zuletzt BGH, Beschluß vom 3. April 1986 - 4 StR 151/86) und auf § 56 Abs. 2 StGB in der Fassung des 23. Strafrechtsänderungsgesetzes vom 13. April 1986 (BGBl I S. 393).

Soweit die Verurteilung wegen Beihilfe zur Förderung der Prostitution in Frage steht, wird die neu entscheidende Strafkammer § 28 Abs. 1 StGB zu beachten haben (Laufhütte in LK a.a.O. § 180 a StGB Rdn. 29).