Bundesgerichtshof
Urt. v. 08.10.1991, Az.: 1 StR 520/91

I. 1. Das Landgericht hat den Angeklagten T. B. wegen unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln zur Freiheitsstrafe von zehn Jahren, den Angeklagten A. B. ebenfalls wegen unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln zur Freiheitsstrafe von sieben Jahren und den Angeklagten A. wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handel mit Betäubungsmitteln zur Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revisionen der Angeklagten haben mit der Sachrüge teilweise Erfolg.

2. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte T. B. im Juni 1990 in Berlin von einem Landsmann mindestens 5, 2 kg Heroin zum Preis von 60.000 DM je kg auf Kommissionsbasis erworben, um es sodann mit Gewinn im süddeutschen Raum abzusetzen. Durch Vermittlung eines in Konstanz wohnhaften Türken gelang es dem Angeklagten, am 16. Juli 1990 in Konstanz 1 kg Heroin für 70.000 DM an einen deutschen Abnehmer zu verkaufen. Bei dem Käufer handelte es sich um einen verdeckten Ermittler des Landeskriminalamtes Baden-Württemberg. Bei der Übergabe des Heroins am folgenden Tag wurde B. festgenommen und das Rauschgift sichergestellt.

Vor der Abfahrt nach Konstanz hatte T. B. die Tasche, in der sich das restliche Heroin befand, seinem Neffen, dem Angeklagten A. B. übergeben, bei dem er seit Ende Juni 1990 Unterkunft gefunden hatte. Zugleich hatte er ihn aus Vorsichtsgründen angewiesen, die Tasche an den Angeklagten A. weiterzugeben, falls er - T. B. - sich nicht bis 18 Uhr telefonisch bei ihm melde. A. B. kam, da sein Onkel sich nicht mehr gemeldet hatte, der Aufforderung nach und händigte die Tasche, deren Inhalt ihm bekannt war, noch am Abend des 17. Juli 1990 dem Angeklagten A. aus; dabei teilte er ihm mit, "daß die Tasche dem Angeklagten T. B. gehöre und Rauschgift darin sei".

Nachdem A. B. am 2. August 1990 von seinem in Untersuchungshaft befindlichen Onkel T. B. mittels eines Kassibers die Aufforderung erhalten hatte, "die Maschinen zwischen 80 - 70 und mehr (zu) verkaufen" - womit der Verkauf des Heroins zu einem Kilopreis von 70.000 bis 80.000 DM oder mehr gemeint war -, entschloß er sich, "an die Stelle des T. B. zu treten und das noch verbliebene Heroin abzusetzen, um hierdurch einen Gewinn zu erzielen, der ihm mindestens teilweise selbst zufließen sollte".

Am 7. August 1990 kaufte der Angeklagte A. B. eine Haushaltswaage zum Abwiegen des Heroins, holte sodann nach vorheriger Absprache mit A. bei diese die Tasche mit dem Heroin, um sie anschließend an der B 14 in der Nähe von Spaichingen in einem Rollsplittbehälter zu deponieren. Unmittelbar danach wurde er festgenommen. Zu diesem Zeitpunkt befanden sich in der Tasche noch rund 3.508 g Heroin, nachdem A. vor der Übergabe eine Teilmenge von ca. 684 g entnommen hatte.

II. Die Verfahrensrüge des Angeklagten A. B. ist unbegründet. Der Zeuge T. ist nämlich ausweislich des Protokolls vom 7. März 1991 nicht, wie die Revision offensichtlich geltend machen will, über ein Zeugnisverweigerungsrecht gemäß 52 StPO, sondern lediglich über das ihm auch nach Auffassung der Revision zustehende Auskunftsverweigerungsrecht nach 55 StPO belehrt worden. Daß er danach keine Angaben zur Sache gemacht und das Landgericht dies hingenommen hat, ist nicht zu beanstanden; denn das Recht zur Auskunftsverweigerung nach 55 StPO kann, wie der Bundesgerichtshof entschieden hat, im Einzelfall zur Verweigerung des Zeugnisses in vollem Umfang berechtigen (BGHSt 10, 104, 105) [BGH 15.01.1957 - 5 StR 390/56].

III. 1. Soweit die Angeklagten T. B. und A. B. mit der Sachrüge den Schuldspruch angreifen, bleiben ihre Rechtsmittel ohne Erfolg.

a) Die auf die allgemeine Sachrüge des Angeklagten T. B. erfolgte Nachprüfung des Urteils ergibt insofern keinen Rechtsfehler zum Nachteil dieses Angeklagten.

b) Der Angeklagte A. B. macht geltend, die vom Landgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigten nicht seine Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln. Die Rüge greift nicht durch. Ihre Begründung erschöpft sich im wesentlichen in unzulässigen Angriffen gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters. Das Landgericht hat ausdrücklich festgestellt, der Angeklagte habe sich spätestens nach Erhalt des Kassibers seines Onkels am 2. August 1990 zum Absatz des restlichen Heroins entschlossen, wobei der erstrebte Gewinn mindestens teilweise ihm selbst zufließen sollte. Selbst wenn deshalb in der bloßen Übernahme der Tasche mit dem Rauschgift und der Weitergabe an den Angeklagten A. am 17. Juli 1990 noch keine auf eigenen Umsatz gerichtete Tätigkeit des Angeklagten A. B. zu sehen ist, so erfüllt doch jedenfalls die Rücknahme der Tasche mit dem Inhalt am 7. August 1990 in der Absicht des alsbaldigen Absatzes den Tatbestand des Handeltreibens i.S.d. 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG. Daß es zu einer Veräußerung oder wenigstens zur Anbahnung eines solches Geschäfts nicht mehr kam, ist rechtlich ohne Bedeutung. Der Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens ist kein Erfolgsdelikt. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes umfaßt er vielmehr jede eigennützige, auf Umsatz gerichtete Tätigkeit, selbst wenn es sich nur um eine gelegentliche, einmalige oder auch nur vermittelnde Tätigkeit handelt (BGHSt 34, 124, 125 [BGH 24.06.1986 - 5 StR 153/86]; BGHR BtMG 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 15 m.w.N.). Dazu gehört auch und vor allem die Inbesitznahme von Betäubungsmitteln, wenn sie dem späteren Umsatz dienen soll (BGHSt 30, 359, 361).

2. Die Rüge des Angeklagten A. gegen seine Verurteilung wegen Beihilfe zum Handeltreiben erweist sich als begründet. Die vom Landgericht angenommene Beihilfe zur Tat des Angeklagten A. B. wird von den Feststellungen nicht getragen; denn das Landgericht hat nichts dazu ausgeführt, daß etwa A. B. A. über seine weiteren Absichten, insbesondere über seinen spätestens am 2. August 1990 gefaßten Entschluß zum Absatz des Heroins, informiert hat oder daß A. auf andere Weise hiervon Kenntnis erlangt hat. Bekannt war A. lediglich, daß die Tasche mit dem darin befindlichen Heroin dem Mitangeklagten T. B. gehörte und A. B. sie in dessen Auftrag ihm - A. - zur vorübergehenden Aufbewahrung übergeben hatte. Später hat A. die Tasche zwar A. B. zurückgegeben, ohne daß B. ihn jedoch über seine weiteren Pläne informierte. Daher konnte nach den bisherigen Feststellungen eine Beihilfe zum Handeltreiben des T. B. in Frage kommen. Insofern würde eine Verurteilung aber zumindest einen formlosen Hinweis an den Angeklagten auf die Änderung der tatsächlichen Grundlage des Schuldvorwurfs voraussetzen ( 265 Abs. 1 StPO entspr.; vgl. Hürxthal in KK, 2. Aufl., 265 Rdn. 24; Kleinknecht/Meyer, StPO, 40. Aufl., 265 Rdn. 22). Von einer Zurückverweisung an das Landgericht sieht der Senat jedoch insoweit ab; weitere Feststellungen insbesondere zum Kenntnisstand des Angeklagten vom vorangegangenen Tatgeschehen und über die weiteren Absichten des A. B. konnte das Landgericht bisher ersichtlich nicht treffen, solche sind auch in einer neuen Verhandlung nicht zu erwarten.

Auf die Revision des Angeklagten A. war deshalb der Schuldspruch dahin zu ändern, daß die Verurteilung wegen tateinheitlich begangener Beihilfe zum Handeltreiben entfällt. Die Änderung des Schuldspruchs hat zugleich die Aufhebung des Strafausspruchs zur Folge.

3. Auch hinsichtlich der Angeklagten T. B. und A. B. kann der Strafausspruch keinen Bestand haben.

a) Zu Recht beanstandet der Angeklagte T. B., daß das Landgericht bei der Strafzumessung einen besonders schweren Fall - auch - in Gestalt des gewerbsmäßigen Handels gemäß 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG mit der Begründung angenommen hat, er habe nicht nur die am 17. Juli 1990 verkaufte Teilmenge, sondern in der Folgezeit auch noch das übrige, in Berlin erworbene Rauschgift absetzen wollen. Diese Auffassung trifft nicht zu.

Es kann dahinstehen, ob das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit - wie die Revision meint - hier schon deshalb entfällt, weil ein wiederholter Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz nicht vorliegt, wenn der Täter das Rauschgift in einem einzigen Vorgang erworben hat. Immerhin sprechen gewichtige Gründe dafür, gewerbsmäßiges Handeln regelmäßig dann anzunehmen, wenn sich der Täter durch den wiederholten Absatz eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang verschaffen will, gleichgültig, ob er das Betäubungsmittel in einem Vorgang oder durch eine Mehrzahl von Erwerbsgeschäften erlangt hat. Diesem Ergebnis würden auch nicht die von der Revision angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zur Steuerhehlerei (Urteile vom 4. September 1952 - 5 StR 51/52 - und vom 5. Juni 1953 - 2 StR 534/52) entgegenstehen. Die Tatbestände der Steuerhehlerei ( 374 AO) und des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ( 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) unterscheiden sich in ihrem Schutzzweck insofern grundlegend, als ersterer die Aufrechterhaltung des durch eine rechtswidrige Vortat geschaffenen Zustandes mit Strafe bedroht, letzterer dagegen den Absatz an den Verbraucher verhindern soll. Dieser Gesichtspunkt kann es rechtfertigen, bei der Prüfung der Frage der Gewerbsmäßigkeit hinsichtlich des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln - anders als bei der Steuerhehlerei - in erster Linie auf Dauer und Umfang der Absatzhandlung abzustellen.

Die vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschiedene Frage bedarf hier indessen keiner abschließenden Klärung, weil jedenfalls unter den vom Landgericht festgestellten Umständen Gewerbsmäßigkeit ausscheidet. Mangels näherer Feststellungen ist zugunsten des Angeklagten T. B. davon auszugehen, daß er zunächst beabsichtigte, die gesamte in Berlin gekaufte Heroinmenge von 5,2 kg in einem einzigen Vorgang gewinnbringend zu veräußern. Zum Verkauf in - mindestens zwei - Teilmengen entschloß er sich erst, als er in Konstanz lediglich 1 kg absetzen konnte. In einem solchen Fall, in dem der Täter den Willen zum wiederholten Absatz nicht von Anfang an hat, sondern ihn lediglich im Zusammenhang mit der ersten Absatzhandlung gleichsam notgedrungen und schrittweise entwickelt, kann nach Auffassung des Senats von der Absicht, sich eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer zu erschließen, nicht gesprochen werden.

b) Entsprechendes gilt für den Angeklagten A. B., dem das Landgericht ebenfalls gewerbsmäßigen Handel straferhöhend angelastet hat. Auch in seinem Fall hat das Landgericht nicht festgestellt, der Angeklagte habe das Rauschgift in mehreren Teilmengen und über einen längeren Zeitraum hinweg veräußern wollen.