Bundesgerichtshof
Urt. v. 22.11.1985, Az.: V ZR 220/84

Das Urteil des Berufungsgerichts ist fehlerhaft, weil es sich nicht mit dem von den Klägern in erster Linie erhobenen Schadensersatzanspruch nach §§ 459 Abs. 2, 468, 463 Satz 1 BGB befaßt hat (von der weiteren Darstellung wird abgesehen).

Auch im Ergebnis stellt sich die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO):

1. Der auf §§ 459 Abs. 2, 468, 463 Satz 1 BGB gestützte Schadensersatzanspruch ist nicht schon deshalb unbegründet, weil die Kläger mit Schreiben vom 24. März 1982 wegen der Mindergröße des Grundstücks den Rücktritt vom Vertrag erklärt hatten. Das Berufungsgericht hat die Rücktrittserklärung zutreffend als Wandlungsbegehren angesehen. Dieses steht aber dem späteren Verlangen nach Schadensersatz nicht entgegen. Die §§ 459, 462, 463 BGB gewähren dem Käufer bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen alternativ ein Wandlungs- oder ein Minderungsrecht oder einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Nach § 465 BGB ist das Wandlungsrecht als Anspruch ausgestaltet. Das bloß einseitige Wandlungsbegehren bindet den Käufer nicht. Es steht im frei, später zum Schadensersatz überzugehen (BGHZ 29, 148, 152, 156 f.). Da die Beklagte sich mit einer Wandlung des Kaufvertrages nicht einverstanden erklärt hatte, konnten die Kläger im Rechtsstreit statt der Wandlung Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen.

2. Ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung entfällt auch nicht deshalb, weil es an einer zugesicherten Eigenschaft fehlt. Die Auslegung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe eine bestimmte Grundstücksgröße im Sinne des § 468 Satz 1 BGB zugesichert, ist möglich. Sie ist insbesondere mit dem in § 5 Ziffer 3 des Vertrages enthaltenen Gewährleistungsausschluß vereinbar (vgl. Senatsurt. v. 27. April 1984, V ZR 137/83, WM 1984, 941, 943). Die Revision wehrt sich gegen die ihr günstige Auslegung nicht. Der Auffassung der Beklagten, die Bejahung der Voraussetzungen des § 468 Satz 2 BGB durch das Berufungsgericht stehe der Annahme einer Zusicherung allgemein entgegen, vermag der Senat nicht zu folgen. § 468 Satz 2 BGB setzt für seinen Anwendungsbereich das Vorliegen einer Zusicherung der Grundstücksgröße voraus. Ob im Einzelfall im Hinblick auf ein etwa fehlendes Interesse des Käufers am Erhalt eines Grundstücks von bestimmter Größe eine Zusicherung im Sinne des § 468 Satz 1 BGB verneint werden kann, ist durch Auslegung zu ermitteln. Das Berufungsgericht hat im Sinne einer Zusicherung ausgelegt. Auslegungsfehler zeigt die Beklagte nicht auf.

3. Der von den Klägern geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist auch nicht deshalb unbegründet, weil nach der Überzeugung des Berufungsgerichts § 468 Satz 2 BGB einem Wandlungsbegehren der Kläger entgegenstehen würde.

Nach dieser Vorschrift kann der Käufer wegen Mangels der zugesicherten Größe Wandlung nur verlangen, wenn der Mangel so erheblich ist, daß der Käufer an der Erfüllung des Vertrages kein Interesse hat. Diese Vorschrift ist auf den von den Klägern geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung nicht anwendbar.

Dem Käufer, der wegen Fehlens der zugesicherten Eigenschaft nach §§ 459 Abs. 2, 462, 463 Satz 1 BGB Wandlung, Minderung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen kann, stehen, wenn er sich für den letzteren Rechtsbehelf entscheidet, im allgemeinen zwei Arten der Schadensberechnung offen: Er kann die fehlerhafte Sache behalten und den Minderwert liquidieren ("kleiner" Schadensersatz) oder die Kaufsache zurückweisen und Ersatz des durch die Nichterfüllung des gesamten Vertrages entstandenen Schadens fordern ("großer" Schadensersatz). Zwischen beiden Möglichkeiten des Ersatzes hat er die Wahl, ohne daß er, wenn er den "großen" Schadensersatz verlangt, nachweisen müßte, daß er die Kaufsache wegen des Mangels nicht mehr gebrauchen kann (RGZ 52, 352, 355; 66, 279, 285; 90, 332, 334; 134, 83, 90; BGHZ 29, 148, 151 und die h. M. in der Literatur, vgl. nur MünchKomm/H.P. Westermann § 463 Rdn. 20 und Staudinger/Honsell, BGB 12. Aufl. § 463 Rdn. 42 m. w. Nachw.). Dies hat nach der Auffassung des Senats auch dann zu gelten, wenn - wie hier - der einzige die Gewährleistungshaftung des Verkäufers auslösende Mangel darin besteht, daß das verkaufte Grundstück nicht die zugesicherte Größe hat. In der Literatur ist die Frage streitig.

Ein Teil nimmt an, es liefe dem Grundgedanken des § 468 Satz 2 BGB zuwider, wenn ein Käufer auch dann, wenn er wegen fehlender Erheblichkeit des Mangels im Sinne dieser Vorschrift nicht wandlungsberechtigt wäre, der Berechnung seines Schadensersatzanspruches nach § 463 Satz 1 BGB die vollständige Nichterfüllung des Vertrages zugrunde legen könnte (Soergel/Ballerstedt, BGB 10. Aufl. § 468 Rdn. 2; MünchKomm/H.P. Westermann § 468 Rdn. 1 und 4). Die überwiegende Meinung steht auf dem Standpunkt - ohne freilich die Frage näher zu diskutieren -, daß § 468 Satz 2 BGB nur das Recht auf Wandlung einschränkt (Erman/Weitnauer, BGB 7. Aufl. § 468 Rdn. 3; BGB-RGRK/Mezger, 12. Aufl. § 468 Rdn. 2; Palandt/Putzo, BGB 44. Aufl. § 468 Anm. 1 c und 2; Jauernig/Vollkommer, BGB 3. Aufl. § 468 Anm. 1 c). Neben dem Wortlaut spricht vor allem die Entstehungsgeschichte der Vorschrift für die letztere Auffassung.

Für die Beschränkung des Wandlungsrechts waren "praktische Zweckmäßigkeitsgründe" maßgeblich, "weil die Auflösung des Vertrages meist zu großen Weiterungen und Verwickelungen führt" (Mot. II 234). Obwohl gleiche oder ähnliche "Weiterungen" zu befürchten sind, wenn dem Käufer die Wahl des "großen Schadensersatzes" offensteht, sah der historische Gesetzgeber - nach dessen Verständnis sich der gewährleistungsberechtigte Käufer keineswegs mit der Liquidierung des "kleinen" Schadens zufrieden geben mußte (vgl. eingehend hierzu RGZ 52, 352, 356 ff.) - bewußt davon ab, die Rechtsstellung des Käufers weiter als geschehen zu schmälern (Mot. aaO). Eine solche Einschränkung stand durchaus zur Debatte. So befaßte sich die erste Kommission mit dem Vorschlag, dem Käufer den Anspruch auf Schadensersatz zu gewähren, "wenn der Verkäufer den Flächeninhalt wissentlich falsch angegeben hat". Die erste Kommission kam zu dem Ergebnis, es liege kein hinreichender Grund vor, den Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung anders als nach den "allgemeinen Grundsätzen" zu bestimmen (vgl. Jakobs/Schubert, Die Beratung des BGB §§ 433-651 S. 174, 176).

Durch die am Wortlaut orientierte Auslegung des § 468 Satz 2 BGB wird die Rechtsstellung des Verkäufers nicht unbillig beeinträchtigt. Zwar mag es gerade bei Grundstückskaufverträgen, die sich - wie hier - auf noch zu vermessende Teilflächen beziehen, als ein für den Verkäufer zu hartes Ergebnis erscheinen, wenn der Käufer bei jeder geringfügigen Unterschreitung der zugesicherten Grundstücksgröße den Vertrag durch die Wahl des »großen« Schadensersatzes zum Scheitern bringen kann. Jedoch wird in diesen Fällen regelmäßig schon die Auslegung der Zusicherungsvereinbarung ergeben, daß »geringfügige« Abweichungen von der »Cirka«-Größenangabe überhaupt keine Gewährleistungsansprüche auslösen (vgl. Senatsurt. v. 27. April 1984, V ZR 137/83, WM 1984, 941, 943). Im übrigen ist zu berücksichtigen, daß nach der Rechtsprechung ein Käufer treuwidrig handelt, der unter Berufung auf geringfügige Mängel die Kaufsache zurückweist und Schadensersatz wegen Nichterfüllung des gesamten Vertrages verlangt (BGHZ 27, 215, 220 zu § 635 BGB). Diese Einschränkung des Wahlrechts des Käufers nach § 242 BGB darf freilich nicht so weit gehen, daß die Wahl des "großen" Schadensersatzes schon dann als rechtsmißbräuchlich angesehen wird, wenn dem Käufer nach § 468 Satz 2 BGB das Recht auf Wandlung zu versagen wäre (in diesem Sinne aber RGZ 53, 70, 73/74 hinsichtlich der Pflicht des Käufers, ein Grundstück nach § 433 Abs. 2 BGB abzunehmen, das die vertraglich zugesicherte Größe nicht erreichte). Denn andernfalls würde auf dem Umweg über § 242 BGB doch wieder die Frage eines besonderen Erfüllungsinteresses ins Spiel gebracht (vgl. BGH Urt. v. 17. November 1959, VIII ZR 138/59, Betrieb 1960, 146).

Ob im vorliegenden Fall das Fehlen von 78 qm gegenüber der vertraglichen Zusicherung »cirka 564 qm« (dies entspricht einer Minderfläche von mehr als 13 %) so unbedeutend ist, daß den Klägern wegen der Geringfügigkeit der Größenabweichung die Geltendmachung des »großen« Schadensersatzes nach § 242 BGB versagt werden könnte, vermag der Senat nicht abschließend zu beurteilen. Hierzu sind weitere tatrichterliche Würdigungen erforderlich.

4. Ob der von der Beklagten mit Schreiben vom 17. April 1982 erklärte Rücktritt wirksam war, hängt davon ab, ob den Klägern der geltend gemachte Schadensersatzanspruch zusteht.

Das Berufungsgericht hat - im Rahmen seiner Ausführungen zu den hilfsweise geltend gemachten Ansprüchen aus §§ 346, 347 BGB - die Auffassung vertreten, das Schreiben der Kläger vom 24. März 1982 bringe ihre unberechtigte ernstliche und endgültige Weigerung zum Ausdruck, die noch ausstehenden Zahlungen zu erbringen. Daher sei es der Beklagten möglich gewesen, die Rechte aus § 326 BGB ohne Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung wahrzunehmen.

Wenn jedoch die Kläger nach § 463 Abs. 1 BGB im Rahmen des »großen« Schadensersatzes objektiv befugt waren, den bereits gezahlten Kaufpreis gegen Rückgabe der Kaufsache zurückzufordern und die Zahlung des restlichen Kaufpreises abzulehnen (vgl. BGHZ 29, 148, 151), kann von einer grundlosen Erfüllungsverweigerung keine Rede sein.