Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 05.11.1991, Az.: BVerwG 1 WB 185.90

I

Der am 28. Januar 1960 geborene Antragsteller ist Berufssoldat (BO 41). In der Eignungsfeststellung des Kommodore Jagdbombergeschwader (JaboG) ... hinsichtlich eines fliegerischen Dienstes des Antragstellers vom 18. August 1981 ist als Ergebnis festgehalten:

"Für die Ausbildung zum fliegerischen Dienst eingeschränkt geeignet. D.h. für die Ausbildung zum fliegerischen Dienst mit Ausnahme der Ausbildung zum Luftfahrzeugführer geeignet."

Das Ergebnis dieser Eignungsfeststellung beruht auf einem "Final Statement" der Flugschule Sch. in A. und wurde dem Antragsteller am 19. August 1981 eröffnet. Hierauf wurde der Antragsteller mit Verfügung des Personalstammamtes der Bundeswehr vom 2. September 1981 für die Ausbildung als Kampfbeobachter vorgesehen.

Mit Schreiben vom 9. Oktober 1987 hatte der Antragsteller um ein Personalgespräch mit dem Ziel einer Versetzung in das JaboG ... und einer späteren Auslandsverwendung sowie der Änderung seiner Erstverwendung auf "Strahlflugzeugführeroffizier" gebeten.

In dem Vermerk über das Personalgepräch am 11. November 1987 ist wörtlich festgehalten:

1. "1.

   Eine Versetzung zu JaboG 36 ist vom Grundsatz her möglich, wenn JaboG ... Oberleutnant Z. abgeben kann.

   Personalersatz ist jedoch nur im Rahmen der normalen Regeneration möglich.

2. 2.

   Nach einer ZAE-Verwendung ist die Chance für eine Auslandsverwendung besser. Viele Auslandsdienstposten stünden hierfür jedoch nicht zur Verfügung.

3. 3.

   Ein Wechsel in die Verwendung als Strahlflugzeugführeroffizier ist generell nicht möglich."

Während eines anschließenden Auslandsaufenthalts in den USA erwarb der Antragsteller außerhalb der Bundeswehr die Flugzeugführerlizenz sowie die jedoch nur in den USA gültige Fluglehrerlizenz.

Mit Schreiben vom 20. März 1989 bat der Antragsteller erneut um ein Personalgespräch mit dem Ziel, bei der Bundeswehr als Flugzeugführer ausgebildet zu werden. Er sei mit dem Ziel in die Bundeswehr eingetreten, Strahlflugzeugführer zu werden.

Mit Schreiben vom 31. Oktober 1989 beantragte der Antragsteller beim Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P IV 2 - erneut ein Personalgespräch. Während seiner bisherigen Dienstzeit habe sich sein Wunsch, selbst Flugzeugführer zu werden bzw. in der Ausbildung tätig zu sein, verstärkt. Ein Wechsel in die Verwendung zum Strahlflugzeugführeroffizier sei in seinem Fall nicht möglich gewesen. Nach der Ausbildung zum Fluglehrer an einer zivilen Flugschule besitze er jetzt die Voraussetzung für eine Tätigkeit in der Ausbildung. Er bitte zu prüfen, ob für Waffensystemoffiziere mit den erforderlichen Lehrberechtigungen die Verwendung als Fluglehrer in der Eignungsfeststellung möglich sei.

Mit Schreiben vom 22. Januar 1990 teilte der BMVg - P IV 2 - dem Antragsteller mit, daß eine Verwendung als Luftfahrzeugführer für ihn nicht in Betracht komme. Hierüber sei er durch seine Vorgesetzten bereits eingehend informiert worden. Eine ganz wesentliche Voraussetzung für eine Verwendung als "Fluglehrer" im Rahmen der ergänzenden Eignungsfeststellung sei fliegerische Erfahrung als Luftfahrzeugführer. Diese erforderliche Erfahrung könne nicht ersatzweise durch zivile Fluglizenzen nachgewiesen werden. Eine Verwendung als Luftfahrzeugführer sei für den Antragsteller ausgeschlossen und somit auch eine Verwendung als "Fluglehrer" im Rahmen der Eignungsfeststellung.

Mit Schreiben vom 29. März 1990 ließ der Antragsteller durch seinen Bevollmächtigten hiergegen Gegenvorstellungen erheben. Grundlage für die Eignungsfeststellung vom 18. August 1981, nämlich daß er - der Antragsteller - für die Ausbildung zum fliegerischen Dienst nur eingeschränkt geeignet sei, sei das von der Flugschule Sch. abgegebene "Final Statement" gewesen. Der damalige Fluglehrer sei zu keinem Zeitpunkt als Luftfahrzeugführer der Bundeswehr verwendet worden. Dies stehe im Widerspruch zur Aussage im Schreiben vom 22. Januar 1990. Entweder sei daher die diesem Schreiben zugrundeliegende Aussage der "wesentlichen Voraussetzungen" für den Einsatz von Fluglehrern unrichtig, oder aber, bei Richtigkeit dieser Aussage, die auf der Aussage eines zivilen Fluglehrers beruhende Eignungsfeststellung fehlerhaft. Damit müsse er erneut zur Eignungsfeststellung zugelassen werden.

Mit Schreiben vom 17. April 1990 teilte der BMVg dem Antragsteller mit, daß er seinem im Schreiben vom 29. März 1990 vorgetragenen Anliegen dienstaufsichtlich nachgegangen sei, jedoch keinen Anlaß sehe, die mit Schreiben vom 22. Januar 1990 eröffnete Entscheidung zu revidieren.

Mit Schreiben vom 15. Mai 1990, beim Verwaltungsgericht Münster eingegangen am 17. Mai 1990, erhob der Antragsteller Klage gegen die Bundesrepublik Deutschland. Mit Beschluß vom 16. November 1990 - 4 K 733/90 - hat sich das Verwaltungsgericht Münster für unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - verwiesen.

Zur Begründung seines Antrags auf gerichtliche Entscheidung trägt der Antragsteller im wesentlichen vor:

Der BMVg habe zur Grundlage seiner Entscheidung, daß seine - des Antragstellers - Verwendung als Militärluftfahrzeugführer ausgeschlossen sei, das Ergebnis der Eignungsfeststellung vom 18. August 1981 gemacht. Dieses Gesamturteil beruhe auf einem "Final Statement" des privaten Fluglehrers Ho., der niemals als Militärluftfahrzeugführer verwendet gewesen sei. Dies widerspreche der Aussage des BMVg im Schreiben vom 22. Januar 1990, wonach "wesentliche Voraussetzungen" für die Verwendung als Fluglehrer der Bundeswehr im Rahmen der Eignungsfeststellung die fliegerische Erfahrung als Luftfahrzeugführer sei. Sollte dies zutreffen, sei auch der Urheber der ihn betreffenden Beurteilung nicht im Sinne dieser Aussage qualifiziert gewesen. Dessen Aussage hätte daher der Entscheidung über seine Eignung als Luftfahrzeugführer nicht zugrundegelegt werden dürfen. Jedenfalls stehe das in der Eignungsfeststellung vom 18. August 1981 niedergelegte Ergebnis seiner Verwendung als Luftfahrzeugführer nicht entgegen. Inzwischen habe er sich durch die in den USA erworbenen Lizenzen auch für die Verwendung als Luftfahrzeugführer hinreichend qualifiziert. Der BMVg sei daher im Sinne des Antrags verpflichtet.

Die Auffassung des BMVg, hinsichtlich des Hauptantrags fehle es am Vorverfahren, sei unzutreffend. Der BMVg habe sehr nachdrücklich dargelegt, daß er seine, des Antragstellers, Verwendung als Fluglehrer im Rahmen der Eignungsfeststellung ablehne. Diese Auffassung habe der BMVg auch schon vor Rechtshängigkeit eingenommen. Die vom BMVg eingenommene Haltung stelle daher nur eine Förmelei dar, deren Nichtbeachtung zur Verweigerung des mit dem Hauptantrag nachgesuchten Rechtsbegehrens nicht führen könne. Zwar habe er keinen Anspruch auf wunschgemäße Verwendung. Der BMVg übersehe dabei aber, daß er ihn in die Ausbildung zum Luftfahrzeugführer übernommen und damit sein Ermessen gebunden habe. Wäre daher 1981 festgestellt worden, daß er - der Antragsteller - für die Ausbildung zum Luftfahrzeugführer geeignet gewesen wäre, wäre er auch entsprechend ausgebildet worden.

Dem Hilfsantrag stehe auch nicht das vermeintlich bestandskräftige Ergebnis der Eignungsfeststellung 1981 entgegen, da sich der BMVg nicht auf das damals fehlerhaft zustandegekommene Ergebnis der Eignungsfeststellung berufen könne. Er habe zudem auch ein Feststellungsinteresse, da die Feststellung, ob er als Luftfahrzeugführer geeignet sei, auch für das Zivilleben von erheblicher Bedeutung sei.

Der Antragsteller beantragt,

hilfsweise,

hilfsweise,

Der BMVg beantragt,

Der Hauptantrag dürfte wegen fehlenden Vorverfahrens unzulässig sein. Das Begehren des Antragstellers sei ursprünglich auf eine Verwendung als Fluglehrer im Rahmen der Eignungsfeststellung gerichtet gewesen. Mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung erstrebe er nunmehr seine Ausbildung zum Strahlflugzeugführer. Aber auch wenn der angefochtene Bescheid als Ablehnung seiner Verwendung als Strahlflugzeugführer angesehen werden müßte, könne der Antrag auf gerichtliche Entscheidung keinen Erfolg haben. Der Offizier habe keinen Anspruch auf eine wunschgemäße Verwendung. Für die Ausbildung zum Strahlflugzeugführer fehle ihm die Eignung. Dies sei das Ergebnis der bestandskräftigen Eignungsfeststellung. Gründe für eine Nichtigkeit dieser Entscheidung seien weder vorgetragen noch ersichtlich. Selbst bei uneingeschränkter Eignung des Antragstellers für eine Ausbildung zum Strahlflugzeugführer bestehe aber kein Bedarf an einem Verwendungswechsel; zudem werde der Antragsteller in seiner künftigen Funktion als Waffenlehrer, für die er zur Zeit kostenintensiv ausgebildet werde, benötigt. Inwiefern die Tatsache, daß zum Strahlflugzeugführer geeignete Soldaten bei der Lufthansa-Schule für bestimmte Flugzeuge ausgebildet werden, das Begehren des Antragstellers untermauern könne, sei nicht erkennbar.

Dem hilfweise gestellten Antrag auf Feststellung, der Antragsteller sei uneingeschränkt geeignet, stehe ebenfalls das bestandskräftige Ergebnis der Eignungsfeststellung 1981 entgegen. Letztlich fehle aber auch das erforderliche Feststellungsinteresse, denn die beantragte Feststellung bringe den Antragsteller seinem Ziel, Strahlflugzeugführer zu werden, nicht näher. Entsprechendes gelte für den zweiten Hilfsantrag.

Wegen des weiteren Vertrags wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Personalstammakten des Antragstellers - Hauptteile A, B und D - sowie die Beiakte des BMVg - P II 5 - 55/91 - haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Mit seinem Antrag begehrt der Antragsteller die Zulassung zur Ausbildung zum Strahlflugzeugführer. Entgegen der Meinung des BMVg ist dieser Antrag nicht schon deshalb unzulässig, weil es an einem Vorverfahren fehlt. Zwar hatte der Antragsteller in seinem Antrag vom 31. Oktober 1989 lediglich die Verwendung als Fluglehrer in der Eignungsfeststellung begehrt. Seinen seit 9. Oktober 1988 an den BMVg gerichteten Schreiben ist jedoch stets der Wunsch zu entnehmen, unabhängig von einer konkreten Verwendung als Luftfahrzeugführer ausgebildet und eingesetzt zu werden. Daß dies letztlich auch der BMVg so verstanden hat, läßt sich dem Bescheid vom 22. Januar 1990 entnehmen, in dem zunächst ganz allgemein unter Hinweis auf die 1981 erfolgte Eignungsfeststellung erklärt wird, daß eine Verwendung des Antragstellers als Luftfahrzeugführer nicht in Betracht kommt. Sein insoweit auch sonst zulässiger Antrag ist jedoch unbegründet.

1.

Bei der Entscheidung über die Zulassung des Antragstellers zur Ausbildung als Strahlflugzeugführer handelt es sich um eine Verwendungsentscheidung, die nach ständiger Rechtsprechung des Senats truppendienstlicher Natur ist (Beschluß vom 16. März 1977 - BVerwG 1 WB 137.76 - <BVerwGE 53, 265>).

Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf die beantragte Zulassung zur Ausbildung als Strahlflugzeugführer.

Es handelt sich um einen Verpflichtungsantrag. Für die gerichtliche Entscheidung kommt es deshalb grundsätzlich auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt dieser Entscheidung an (Beschluß vom 14. Februar 1978 - BVerwG 1 Wb 109.77 - <BVerwGE 63, 1 [BVerwG 14.02.1978 - 1 WB 109/77]>).

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Dies gilt auch für die Zulassung zur Ausbildung als Strahlflugzeugführer. Die vom BMVg in diesem Zusammenhang zu treffende Entscheidung ist eine Ermessensentscheidung. Sie kann vom Senat nur darauf überprüft werden, ob der Antragsteller durch Überschreiten oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt ist (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) oder ob der BMVg die Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. Der vom Antragsteller angefochtene ablehnende Bescheid des BMVg ist nicht ermessensfehlerhaft.

Die Entscheidung des BMVg, den Antragsteller nicht mehr zum Strahlflugzeugführer auszubilden, läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Dem Hinweis des BMVg, daß kein Bedarf an einem Verwendungswechsel des Antragstellers besteht und dieser zudem in seiner künftigen Verwendung als Waffenlehrer, für die er zur Zeit kostenintensiv ausgebildet wird, benötigt werde, ist der Antragsteller nicht entgegengetreten. Die Entscheidung, einen 31 Jahre alten Offizier, der seit 1981 bei der Bundeswehr für seine Aufgabe ausgebildet wurde, nicht mehr zu einer sehr kostenaufwendigen und langjährigen Flugzeugführer- bzw. Fluglehrerausbildung zuzulassen, erscheint sachgerecht und läßt keinen Ermessensfehler erkennen. Es widerspräche im übrigen auch dem Grundsatz einer sparsamen Haushaltsführung (§§ 7, 34 Abs. 2 Satz 1 BHO), einem Begehren, wie dem des Antragstellers, zu entsprechen.

Bei dieser Sach- und Rechtslage kommt es nicht mehr darauf an, ob sich der BMVg bei seiner Ablehnung auch noch darauf berufen konnte, daß dem Antragsteller durch den Kommodore JaboG ... unter dem 18. August 1981 die Eignung zur Ausbildung zum Luftfahrzeugführer aberkannt worden war. In diesem Zusammenhang ist es daher auch ohne Belang, ob es für diese Eignungsfestellung relevant gewesen wäre, daß - wie der Antragsteller behauptet - die Eignungsfeststellung auf einem "Final Statement" eines zivilen Fluglehrers beruhte. Denn die Weigerung des BMVg, den begehrten Verwendungswechsel zu verfügen, wird allein schon durch den Hinweis auf den mangelnden Bedarf und den bisherigen beruflichen Werdegang des Antragstellers sowie dessen beabsichtigte künftige Verwendung gedeckt. Die Frage, ob dem Antragsteller 1981 zu Unrecht die Eignung aberkannt worden war, oder ob er nunmehr geeignet wäre, für die Ausbildung zum Luftfahrzeugführer zugelassen zu werden, bedarf daher keiner Entscheidung mehr.

Der Antragsteller kann sich auch nicht darauf berufen, daß der BMVg ihn ursprünglich in die Ausbildung als Strahlflugzeugführer übernommen hatte. Mit der 1981 erfolgten Entscheidung wurde der Antragsteller aus dieser Ausbildung herausgenommen. Wenn er der Meinung gewesen wäre, daß dies zu Unrecht geschehen ist, hätte er damals die möglichen Rechtsbehelfe ergreifen können. Daß er dies nicht getan hat, geht zu seinen Lasten.

2.

Die beiden Hilfsanträge sind unzulässig.

a)

Soweit der Antragsteller die Feststellung begehrt, daß er zum fliegerischen Dienst uneingeschränkt geeignet ist, ist dieser Antrag schon deshalb unzulässig, weil ein Feststellungsantrag nur auf die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit einer Maßnahme gerichtet sein kann (vgl. § 43 Abs. 1 VwGO analog), nicht aber - wie hier - auf die bloße Klärung einer Rechtsfrage, selbst wenn die Klärung dieser Frage als Vortrage rechtliche Bedeutung erlangen könnte (Beschlüsse vom 8. Juni 1962 - BVerwG 7 C 78.61 - <BVerwGE 14, 235 [f.]>, vom 14. Mai 1963 - BVerwG 7 C 33.63 - <BVerwGE; 16, 92 [f.]> und vom 23. Februar 1989 - BVerwG 1 WB 149, 150.88 -; Eyermann/Fröhler, VwGO, 9. Aufl., § 43 RdNr. 3). Das Begehren des Antragstellers läuft nämlich darauf hinaus, durch das Wehrdienstgericht prüfen zu lassen, ob er im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung für die Ausbildung zum Militärflugzeugführer geeignet ist, unabhängig davon, ob er hierfür aus anderen Gründen überhaupt noch in Betracht kommen kann. Er begehrt damit die - selbständige - Feststellung, er sei für die Ausbildung zum Flugzeugführer der Bundeswehr geeignet. Eine solche Feststellung ist unzulässig, weil sie auf die Entscheidung einer abstrakten Rechtsfrage abzielt (vgl. Beschluß vom 8. Dezember 1982 - BVerwG 1 WB 114.82 -). Einzelne, wenn auch rechtlich erhebliche Eigenschaften einer Person - wie hier die Eignung für eine bestimmte Ausbildung - können nicht Gegenstand eines Feststellungsbegehrens sein (vgl. Eyermann/Fröhler a.a.O.).

b)

Unzulässig ist auch der zweite Hilfsantrag des Antragstellers, nämlich den BMVg zu verpflichten, ihn - den Antragsteller - zu einer wiederholten Eignungsfeststellung für Bewerber des fliegerischen Dienstes zuzulassen. Dieser Antrag hat gegenüber dem Hauptantrag keine selbständige Bedeutung, denn mit der Entscheidung der Frage, ob der BMVg verpflichtet ist, den Antragsteller zum Strahlflugzeugführer auszubilden, wird gleichzeitig auch entschieden, daß er nicht mehr zu einer - erneuten - Eignungsfeststellung zuzulassen ist.

Erweisen sich sonach die Anträge teils als unbegründet, teils als unzulässig, war der Antrag insgesamt zurückzuweisen.

Für eine Belastung des Antragstellers mit den Kosten des Verfahrens besteht kein Anlaß, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht für gegeben erachtet.