Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 07.04.1983, Az.: BVerwG 1 WB 82/81

I

Der Antragsteller war Soldat auf Zeit mit vierjähriger Verpflichtungszeit, mit deren Ablauf er am 30. September 1981 aus der Bundeswehr ausgeschieden ist. Vom 3. Januar 1978 an nahm er erstmals an einem Maatenlehrgang an der Marineversorgungsschule teil. Im März 1978 wurde er wegen mangelnder Leistung von diesem Lehrgang abgelöst.

Am 2. August 1978 wurde gegen ihn eine Disziplinarbuße von 250 DM verhängt, weil er seinen Dienst verspätet bzw. überhaupt nicht angetreten hatte. Am 10. August 1978 wurde ihm deshalb von der Stammdienststelle der Marine (SDM) mitgeteilt, daß er bei weiteren Dienstvergehen mit seiner fristlosen Entlassung rechnen müsse.

Vom 2. Januar 1979 bis zum 30. Juni 1979 nahm der Antragsteller erneut an einem Maatenlehrgang teil und bestand ihn mit der Note "ausreichend". In dem dem Lehrgangszeugnis beigefügten Eignungsurteil vom 28. Juni 1979 führte der Disziplinarvorgesetzte des Antragstellers folgendes aus:

"Gleichgültiger, unzuverlässiger und schwungloser Soldat, der ein unerschütterliches Selbstvertrauen zeigt. Er bedarf der ständigen Dienstaufsicht. Obwohl zum 2. Mal LT am Maatenlehrgang, ist keine Leistungssteigerung zu verzeichnen. Tritt Vorgesetzten ungezwungen, aber höflich gegenüber. Seine Haltung ist sicher und selbstbewußt, im Vortrag klar und gut verständlich.

Setzt sich im Sport voll ein, guter Schwimmer, voll belastbar.

Zum UO erst nach Bewährung in der Truppe geeignet."

Mit Schreiben vom 27. Dezember 1979 beantragte der damalige Disziplinarvorgesetzte des Antragstellers, der Chef 1. Marinesicherungskompanie der Marineunteroffizierschule, die Rückführung des Antragstellers in die Laufbahngruppe der Mannschaften. Der Disziplinarvorgesetzte begründete den Antrag damit, der Antragsteller habe zu keiner Zeit gezeigt, daß er willens sei, die an einen Unteroffizier gestellten Anforderungen zu erfüllen. Er sei wegen Alkoholgenusses zweimal als Verkehrsteilnehmer straffällig geworden und sei auch in der Kompanie häufig durch starken Alkoholgenuß aufgefallen.

Der Antragsteller war vor diesem Antrag nicht gehört worden; der Antrag wurde ihm auch nachträglich nicht eröffnet.

Mit Bescheid vom 16. Januar 1980 führte die SDM den Antragsteller aus der Laufbahngruppe der Unteroffiziere in die Laufbahngruppe der Mannschaften zurück, weil er sich nicht zum Unteroffizier eigne.

Der mit Rechtsmittelbelehrung versehene Bescheid wurde dem Antragsteller am 5. Februar 1980 zugestellt. Mit Schreiben vom 18. Februar 1980, eingegangen beim Bundesminister der Verteidigung (BMVg) am 20. Februar 1980, legte der Antragsteller gegen die Entscheidung der SDM Beschwerde ein, weil sein Disziplinarvorgesetzter ihn nicht lange genug gekannt habe, um seine Eignung zutreffend beurteilen zu können. Seine Eignung zum Unteroffizier ergebe sich ohne weiteres daraus, daß er den Maatenlehrgang bestanden habe.

In einem an den BMVg gerichteten Schreiben vom 6. März 1980 führte der Antragsteller folgendes aus:

"Hiermit beschwere ich mich gegen die Nichterteilung des Zwischenbescheides.

Am 18.02.80 beschwerte ich mich bei Ihnen gegen die Überführung in die Laufbahngruppe der Mannschaften. Da die Frist einer Entscheidung oder eines Zwischenbescheides auf 14 Tage festgesetzt ist und diese Frist nicht eingehalten wurde, sehe ich mich leider gezwungen dagegen Beschwerde einzulegen."

Der BMVg - P II 7 - wies mit Bescheid vom 6. Mai 1980 die Beschwerde als unzulässig, weil verspätet, zurück. Dieser Bescheid wurde dem Antragsteller am 12. Mai 1980 zugestellt.

Mit Schreiben vom 6. November 1980 legte der Antragsteller beim BMVg "Beschwerde" ein, weil unter anderem seine Rückführung in die Laufbahngruppe der Mannschaften unverhältnismäßig sei. Er habe erst am 3. November 1980 die Begründung (lies: den Antrag) für seine Rückführung in die Laufbahngruppe der Mannschaften in der Chefakte gefunden. Die in dem Antrag enthaltene Begründung sei falsch. Er habe nie im Dienst Alkohol getrunken. Der Disziplinarvorgesetzte habe ihn nicht ausreichend, der weitere Disziplinarvorgesetzte so gut wie nicht gekannt. Nachdem er bis zum heutigen Zeitpunkt keine Möglichkeit gesehen habe, zum Maaten befördert zu werden, habe er sich in sein Schicksal gefügt. Er bitte aber jetzt um Beförderung zum Maaten.

Auf Veranlassung des BMVg - P II 5 - wurde der Antragsteller am 23. März 1981 von seinem Disziplinarvorgesetzten zu dessen Rückführungsantrag gehört. Der Antragsteller erklärte:

"Ich finde die Rückführung nicht gerechtfertigt, da ich mir keiner fachlichen, sowie charakterlichen Mängel bewußt bin!"

Der BMVg - P II 5 - richtete schließlich am 6. April 1981 folgendes Schreiben an den Antragsteller:

"In o.a. Wehrbeschwerdeangelegenheit teile ich Ihnen mit:

1 - Am 23.03.1981 wurden Sie von Ihrem Kompaniechef zum Ablöseantrag vom 17.12.1979 angehört. Ihrer hierzu abgegebenen Erklärung und Ihrem übrigen Beschwerdevorbringen sind keine Gesichtspunkte zu entnehmen, die Ihre Rückführung in die Laufbahngruppe der Mannschaften rechtswidrig erscheinen ließen. Es kann dabei dahingestellt bleiben, inwieweit Ihr Verhalten im Straßenverkehr, dessentwegen Sie mit Urteil des Amtsgerichts Wilhelmshaven vom 09.01.1980 mit einer (zur Bewährung ausgesetzten) Freiheitsstrafe von drei Monaten belegt wurden, schon bei Stellung des Ablöseantrags mit herangezogen werden durfte. Die im Zeitpunkt der Antragstellung gegebenen Tatsachen, insbesondere Ihre dienstlichen Leistungen, geboten Ihre Rückführung. Gründe, die nunmehr eine andere Entscheidung erforderten, sind nicht ersichtlich.

Ich vermag Ihrer Beschwerde daher nicht abzuhelfen.

2 - Zur Entscheidungüber Ihre Beschwerde ist das Bundesverwaltungsgericht - 1. Wehrdienstsenat -, Schwere-Reiter-Straße 37, 8000 München 40, zuständig, an das sie als Antrag auf gerichtliche Entscheidung abzugeben ist (§§ 17, 21 der Wehrbeschwerdeordnung). - ..."

Der Antragsteller teilte darauf mit Schreiben vom 10. Mai 1981, beim BMVg eingegangen am 12. Mai 1981, mit, er halte seine Beschwerde voll aufrecht und wünsche eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Die Begründung des Ablehnungsantrags sei erlogen. Er weise den Vorwurf, ein gleichgültiger, unzuverlässiger und schwungloser Soldat zu sein, energisch zurück.

Der BMVg hat die Sache mit Schreiben vom 23. Juni 1981 dem Senat vorgelegt.

Nachdem der Antragsteller aus der Bundeswehr ausgeschieden war, hat der Berichterstatter des Senats den Antragsteller mit Schreiben vom 5. Oktober 1981 gebeten, zu erklären, ob er den Antrag aufrechterhalte und gegebenenfalls welche Anträge er stelle. Mit Schreiben vom 28. Oktober 1981 teilte der Antragsteller mit, daß er das Verfahren mit einem Fortsetzungsfeststellungsantrag fortsetzen wolle. Zur Frage des Feststellungsinteresses äußerte er sich mit Schreiben vom 19. November 1981 wie folgt:

"... Aufgrund meiner Degradierung und der Falschauslegung einiger Gesetze seitens des Führungsstabes der Marine, entsteht ein rechtliches Interesse, welches ich auch zu verfolgen beabsichtige, da sich eine Fehlentscheidung an die andere reiht.

Ihnen ein wirtschaftliches Interesse meinerseits an finanziellen Erträgen plausibel machen zu wollen, halte ich für reine Zeitverschwendung, da offensichtlich ein Finanzminister seinerseits ein solches Interesse fremd ist.

Die Verbesserung meiner derzeitigen wirtschaftlichen Position jedoch liegt in der Neufestsetzung meiner Dienstbezüge, sowie meiner Übergangsbeihilfe und der Übergangsgebührnissen.

Der ideelle Wert auf gerichtliche Entscheidung liegt für mich in der Wiederherstellung der Menschenwürde, da diese durch die unberechtigte degradierung verletzt wurde."

Der BMVg bittet,

den Antrag aus sachlichen Gründen zurückzuweisen.

Der Antragsteller besitze nicht die Eignung für die Laufbahn der Unteroffiziere. Dem Antragsteller sei im Abschlußzeugnis des Maatenlehrgangs bescheinigt worden, daß er erst nach Bewährung in der Truppe zum Unteroffizier geeignet erscheine. Diesen Nachweis habe der Antragsteller nicht zu erbringen vermocht. Nach der Bewertung seines Kompaniechefs, wie sie im Rückführungsantrag vom 27. Dezember 1979 zum Ausdruck gekommen sei, habe der Antragsteller zu keiner Zeit gezeigt, daß er willens sei, die an einen Unteroffizier gestellten Anforderungen zu erfüllen. Der Kompaniechef habe den Charakter des Antragstellers als labil und seine fachliche Leistung als mangelhaft bezeichnet. Der Kompaniechef sei zu einem solchen Eignungsurteil auch befähigt gewesen. Der Antragsteller sei Stabsdienstsoldat gewesen, er habe in unmittelbarer Umgebung des Kompaniechefs gearbeitet. Der Kompaniechef habe auch zu Recht die strafgerichtliche Verurteilung des Antragstellers vom 5. Juli 1979 (fahrlässige Gefährdung des Straßenverkehrs infolge Alkoholgenusses) in seinen Rückführungsantrag aufgenommen. Das außerdienstliche Verhalten eines Soldaten könne bei der Beurteilung seiner Eignung für eine höhere Laufbahn nicht ohne Bedeutung bleiben, auch wenn ein Dienstvergehen nicht anzunehmen sei. Mit Urteil des Amtsgerichts Wilhelmshaven vom 9. Januar 1980 sei der Antragsteller wegen Trunkenheit im Straßenverkehr erneut verurteilt worden. Auf die beiden Urteile werde Bezug genommen. Die in den gerichtlichen Urteilen erkennbare Haltung des Antragstellers zu seinen Pflichten als Staatsbürger zeige, daß die Bewertung der SDM über die Qualifikation des Antragstellers zutreffend sei. Er sei zum Unteroffizier nicht geeignet.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze Bezug genommen.

II

1.

Der Antragsteller begehrt bei sachdienlicher Auslegung seines "Fortsetzungsfeststellungsantrags" die Feststellung, daß seine Rückführung in die Laufbahngruppe der Mannschaften rechtswidrig gewesen sei. Dieses Feststellungsbegehren schließt auch eine eventuelle gerichtliche Feststellung, daß die Rückführung in die Laufbahngruppe der Mannschaften nichtig ist, ein. Der Antragsteller war berechtigt, zu diesem Antrag überzugehen, nachdem sich sein ursprüngliches Anfechtungsbegehren mit seinem Ausscheiden aus der Bundeswehr erledigt hatte.

Das Ausscheiden des Antragstellers aus der Bundeswehr hindert die Fortsetzung des Verfahrens nicht (§ 15 WBO).

2.

Das Feststellungsbegehren ist zulässig. Das in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 4 VwGO zu fordernde berechtigte Interesse hat der Antragsteller noch ausreichend dargetan; denn er hat erklärt, daß er beabsichtige, die Nachzahlung von Bezügen zu fordern.

Das Feststellungsbegehren ist auch im übrigen zulässig. Seiner Zulässigkeit steht insbesondere nicht entgegen, daß der Antragsteller den ihm am 12. Mai 1980 ausgehändigten Beschwerdebescheid des BMVg vom 6. Mai 1980 erst Monate später, nämlich mit seinem Schreiben vom 6. November 1980 angefochten hat:

Die ursprüngliche Beschwerde des Antragstellers gegen die SDM vom 18. Februar 1980 ist am 20. Februar 1980 beim BMVg eingegangen. Der Antragsteller hat mit Schreiben vom 6. März 1980 Untätigkeitsbeschwerde erhoben, die als Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu werten ist. Mit dem Eingang des Untätigkeitsantrags ist die Sachentscheidungskompetenz auf den Senat übergegangen (BDHE 7, 176; BVerwG NZWehrr 1974, 67). Daß der Untätigkeitsantrag zunächst vor Ablauf der in § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO bestimmten Frist beim BMVg eingegangen ist, ist unschädlich. Der darin liegende Zulässigkeitsmangel ist mit Ablauf des 20. März 1980 geheilt worden, nachdem bis zu diesem Zeitpunkt ein Beschwerdebescheid des BMVg nicht ergangen war (BVerwGE 23, 135 zu § 75 VwGO; vgl. auch Eyermann/Fröhler, VwGO 7. Aufl. § 75 Anm. 5 und Redeker/von Oertzen, VwGO 7. Aufl. § 75 RdNr. 11). Dem Beschwerdebescheid des BMVg vom 6. Mai 1980 kommt keine eigenständige prozessuale Bedeutung mehr zu; er kann seinerseits nicht neuerlich zum Gegenstand eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung gemacht werden (BVerwGE 63, 84, 87) [BVerwG 20.06.1978 - 1 WB 10/77].

Einer Begründung bedurfte der Untätigkeitsantrag zum damaligen Zeitpunkt jedenfalls nicht. Eine ausreichende Begründung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung ist durch den Schriftsatz des Antragstellers vom 6. November 1980 innerhalb der durch § 17 Abs. 5 WBO bestimmten Jahresfrist erfolgt (BVerwGE 63, 84, 85) [BVerwG 20.06.1978 - 1 WB 10/77].

Die Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens scheitert auch nicht daran, daß die Beschwerde des Antragstellers vom 18. Februar 1980 unzulässig war. Dem Antragsteller ist die Rückführungsentscheidung der SDM am 5. Februar 1980 zugestellt worden. Die Beschwerdefrist (§ 6 Abs. 1 WBO) lief am 19. Februar 1980 ab. Die Beschwerde ist erst nach Ablauf dieser Frist am 20. Februar 1980 beim BMVg eingegangen. Die Zulässigkeit einer Beschwerde ist aber nicht Sachentscheidungsvoraussetzung für das anschließende gerichtliche Antragsverfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung und zwar gleichgültig, ob das Beschwerdeverfahren mit der Erteilung eines Beschwerdebescheids oder durch die Erhebung eines Untätigkeitsantrags beendet wird (vgl. BVerwG Beschluß vom 12. Dezember 1968 - 1 WB 21/68).

3.

Das Feststellungsbegehren ist unbegründet.

Daß die Zulässigkeit der Beschwerde nicht Sachentscheidungsvoraussetzung für den Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist, bedeutet nicht, daß im Rahmen der von dem Wehrdienstgericht auf einen Untätigkeitsantrag hin zu treffenden Entscheidung die Versäumung der Beschwerdefrist unbeachtet bleiben müsse. Weist die Beschwerdeinstanz eine Beschwerde als unzulässig, weil verspätet, zurück (§ 12 Abs. 3 WBO), so erstreckt sich die Sachprüfung des Wehrdienstgerichts regelmäßig nur darauf, ob dies zu Recht geschehen ist. Wird dies bejaht, so wird der Antrag auf gerichtliche Entscheidung als unbegründet zurückgewiesen. Nur dann, wenn eine verspätete Beschwerde aus sachlichen Gründen zurückgewiesen wird, bleibt die Frage der Zulässigkeit der Beschwerde für das Wehrdienstgericht ohne Bedeutung (BVerwG NZWehrr 1980, 232). Da im Fall eines zulässigen Untätigkeitsantrags keine prozessual relevante Beschwerdeentscheidung vorliegt, kann das Wehrdienstgericht nicht davon ausgehen, im Beschwerdeverfahren sei die Versäumung der gesetzlichen Beschwerdefrist unbeachtet geblieben. Das Wehrdienstgericht hat vielmehr anstelle der Beschwerdeinstanz die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Beschwerde zu prüfen und bei Zulässigkeitsmängeln den Antrag auf gerichtliche Entscheidung als unbegründet zurückzuweisen. Da vorliegend die Beschwerde unzulässig war, wäre der ursprüngliche Anfechtungsantrag als unbegründet zurückzuweisen gewesen. Entsprechendes gilt für den nunmehr gestellten Feststellungsantrag.

Eine sachliche Prüfung des Begehrens des Antragstellers ist nicht auf Grund des Schreibens des BMVg vom 6. April 1981 geboten. Dieses Schreiben ist dem Antragsteller nach dem Übergang der Entscheidungskompetenz auf den Senat durch den Untätigkeitsantrag übersandt worden. Innerhalb des anhängigen Verfahrens kommt dem Schreiben des BMVg keine prozessuale Bedeutung zu. Im übrigen beschränkt sich das Schreiben des BMVg vom 6. April 1981 auf die Mitteilung des Ergebnisses der Abhilfeprüfung. Bei Anlegung objektiver Maßstäbe kann das Schreiben nicht als selbständig anfechtbarer (Zweit-)Bescheid angesehen werden.

Die Auffassung des BMVg in der Vorlage vom 23. Juni 1981, über den Antrag auf gerichtliche Entscheidung sei wegen der erfolgten Abhilfeprüfung sachlich zu entscheiden, kann nicht geteilt werden.

Der Feststellungsantrag ist nicht etwa deshalb begründet, weil die Rückführungsverfügung nichtig ist und deshalb unabhängig von der Frage der Zulässigkeit der Beschwerde die Feststellung der Nichtigkeit auch jetzt noch begehrt werden könnte (vgl. § 43 VwGO). Es ist davon auszugehen, daß die in der Nr. 109 der ZDv 20/6 (vgl. auch PERSKM 1/82 Nr. II 8) bei einem Antrag auf Rückführung eines Soldaten in eine niedrigere Laufbahngruppe vorgeschriebene vorherige Anhörung des betroffenen Soldaten zu ungünstigen Behauptungen tatsächlicher Art (Nrn. 154 bis 157 der ZDv 20/6) und die Eröffnung der Gründe für den Rückführungsantrag vor Weitergabe an die zuständige personalführende Stelle (Nrn. 159 bis 162 der ZDv 20/6) im Interesse des betroffenen Soldaten erlassene Verfahrensvorschriften sind, bei deren Nichtbeachtung die Rückführungsentscheidung selbst fehlerhaft ist (BVerwG Beschluß vom 30. Juli 1968 - 1 WB 38/68 - zu einer Ablösungsentscheidung). Es kann dahinstehen, ob darüber hinaus die unterlassene vorherige Anhörung zu ungünstigen Behauptungen tatsächlicher Art im Rückführungsantrag im Laufe des Verfahrens noch mit heilender Wirkung nachgeholt werden kann (vgl. einerseits Nr. 158 der ZDv 20/6; PERSKM a.a.O., BDHE 7, 169 und BVerwGE 43, 255 zu § 29 Abs. 1 SG und andererseits § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG). Die entsprechenden Verfahrensfehler machen die Rückführungsentscheidung zwar - eventuell unheilbar - rechtswidrig, führen indes im Regelfall nicht zu ihrer Nichtigkeit. Nach der Rechtsprechung des Senats sind Maßnahmen eines militärischen Vorgesetzten (§ 17 Abs. 1 und 3 VBO) allenfalls bei schwerwiegenden inhaltlichen oder verfahrensmäßigen Verstößen nichtig (BVerwG Beschlüsse vom 4. März 1976 - 1 WB 31/75 - und vom 28. April 1981 - 1 WB 40/80). Auch aus dem Umstand, daß die vorherige Anhörung eines von einer eingreifenden Maßnahme betroffenen Soldaten der Gewährung rechtlichen Gehörs dient, läßt sich nicht herleiten, daß entsprechende Verfahrensverstöße zur Nichtigkeit der sodann von den zuständigen Vorgesetzten erlassenen Maßnahmen führen; denn einmal wird man bezweifeln müssen, ob der Verstoß gegen eine derartige Verfahrensgarantie ein besonders schwerwiegender Fehler ist, zum anderen teilt sich ein Verfahrensfehler regelmäßig nicht derart der eigentlichen Entscheidung selbst mit, daß deren Fehlerhaftigkeit "bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig" wäre (vgl. § 44 Abs. 1 VwVfG).

Im vorliegenden Fall hätte der Antragsteller von seinem Kompaniechef vor dem Rückführungsantrag zumindest zu der ungünstigen Tatsachenbehauptung gehört werden müssen, er sei in der Kompanie häufig durch starken Alkoholgenuß aufgefallen. Dem Antragsteller ist auch der Ablösungsantrag selbst nicht eröffnet worden. Diese Verstöße gegen die Nr. 109 der ZDv 20/6 hätten bei fristgemäßer Anfechtung eventuell zur Aufhebung der Rückführungsverfügung der SDM geführt; deren Nichtigkeit haben sie indes nicht bewirkt.

Die Verfahrensverstöße sind nicht besonders schwerwiegend. Ein solcher Anhörungsfehler besitzt regelmäßig nicht das für die Nichtigkeit nötige Gewicht (vgl. Meyer/Borgs, VwVfG 2. Aufl. § 44 RdNr. 12 a.E. und § 45 RdNr. 2); der Verfahrensmangel hat sich auch der Maßnahme der SDM nicht derart mitgeteilt, daß deren Rechtswidrigkeit für jeden ohne weiteres erkennbar wäre (vgl. zu § 29 Abs. 1 SG: BVerwG Beschluß vom 4. Mai 1971 - 1 WB 133/70).

Die Feststellung der Nichtigkeit der Ablösungsverfügung kommt deshalb nicht in Betracht.

4.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist deshalb, ohne daß in die Prüfung der sachlichen Berechtigung der Rückführungsentscheidung einzutreten gewesen wäre, zurückzuweisen.

Für eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten sieht der Senat keinen Anlaß, da die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 VBO nicht gegeben sind.