Bundesgerichtshof
Urt. v. 28.04.1992, Az.: KVR 9/91
„Kaufhof/Saturn“

A.

Die Betroffene zu 1 (Kaufhof AG) gehört mehrheitlich zum Metro-Konzern, der im Jahre 1988 weltweit Umsätze von 35,49 Mrd. DM erzielte, davon 23,06 Mrd. DM im Inland (vorwiegend im Groß- und Einzelhandel mit Lebensmitteln und Non-Food-Artikeln). Sie hat im Jahre 1984 die in verschiedenen Teilen des Bundesgebiets tätige Saturn-Hansa Handelsgesellschaft für technische Freizeiterzeugnisse und Haushaltsbedarf mbH erworben. Weil dabei wegen Bedenken des Bundeskartellamts die Betroffene zu 2 (Saturn Elektro-Handelsgesellschaft mbH) und die Betroffene zu 3 (Hansa-Foto Handelsgesellschaft mbH) nicht mitübernommen werden konnten, wurde die Betroffene zu 4 (T. Unternehmensbeteiligungsgesellschaft mbH) als Holding-Gesellschaft gegründet. Auf diese wurden die Geschäftsanteile an den Betroffenen zu 2 und 3 übertragen. Anteilsinhaber der Betroffenen zu 4 sind sieben Versicherungsgesellschaften mit unmittelbar oder mittelbar gehaltenen Kapitalanteilen zwischen 2,5 % und 20 % sowie die C. AG mit 2,5 % und die Betroffene zu 1 mit 17,5 % Kapitalanteil.

Die Betroffenen haben mit Schreiben vom 1. Dezember 1988, das durch ein Schreiben vom 17. März 1989 ergänzt wurde, bei dem Bundeskartellamt das Vorhaben der Betroffenen zu 1 angemeldet, von der Betroffenen zu 4 je 51 % der Geschäftsanteile der Betroffenen zu 2 und 3 zu erwerben. Die Betroffene zu 4 soll jeweils mit 49 % beteiligt bleiben.

Vor Durchführung des Vorhabens soll das Tonträgergeschäft der Betroffenen zu 2 auf die Betroffene zu 4 übertragen werden.

Die Umsätze, die der Metro-Konzern samt seinen Tochtergesellschaften im Jahre 1987 im Bereich der Unterhaltungselektronik erzielte, beziffert das Bundeskartellamt auf 648 Mio. DM. Nach dessen Angaben entfielen davon 443 Mio. DM auf die Betroffene zu 1 und ihr Tochterunternehmen K. GmbH.

Im Raum Köln bietet der Metro-Konzern Unterhaltungselektronik in insgesamt 26 Verkaufsstätten an. Davon befinden sich 10 in der Stadt Köln selbst.

Die Betroffenen zu 2 und 3 unterhalten in Köln am H.-Ring ein sehr großes Fachgeschäft für Unterhaltungselektronik und Tonträger sowie für Fotowaren, Elektrogeräte und Bürotechnik. Dessen Umsätze beliefen sich im Jahre 1987 auf insgesamt 193,8 Mio. DM, wovon auf Unterhaltungselektronik 98,8 Mio. DM, auf das Tonträgergeschäft 48,6 Mio. DM und auf das Fotogeschäft 26,6 Mio. DM entfielen.

Mit Beschluß vom 23. Oktober 1989 (WuW/E BKartA 2437) hat das Bundeskartellamt das Zusammenschlußvorhaben untersagt, weil es zu einer überragenden Marktstellung des Metro-Konzerns auf dem Kölner Regionalmarkt für Unterhaltungselektronik führen würde.

Auf die Beschwerden der Betroffenen hat das Kammergericht durch Beschluß vom 26. Oktober 1990 (WuW/E OLG 4657) die Untersagungsverfügung aufgehoben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt das Bundeskartellamt die Wiederherstellung seines Beschlusses.

B.

Das Kammergericht hat die Untersagungsverfügung aufgehoben, weil nicht zu erwarten sei, daß durch den angemeldeten Zusammenschluß eine marktbeherrschende Stellung der Betroffenen zu 1 entstehen werde. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

1.

Das Kammergericht hat zutreffend angenommen, daß der Erwerb von Mehrheitsbeteiligungen an den Betroffenen zu 2 und 3 durch die Betroffene zu 1 jeweils für sich ein Zusammenschluß nach § 23 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c GWB ist. Es hat ausgeführt, der Zusammenschluß der Betroffenen zu 1 und 3 könne schon deshalb nicht untersagt werden, weil von ihm nur der Einzelhandelsmarkt für Fotoartikel betroffen sei und auf diesem auch nach Auffassung des Bundeskartellamts keine marktbeherrschende Stellung entstehen könne. Ob die Untersagung des angemeldeten, beide Zusammenschlüsse umfassenden Vorhabens schon aus diesem Grund ganz oder nur hinsichtlich des Zusammenschlusses der Betroffenen zu 1 und 3 aufzuheben wäre, hat das Kammergericht offengelassen. Auch im Rechtsbeschwerdeverfahren mußüber diese Frage nicht entschieden werden. Denn auch soweit das Vorhaben eines Zusammenschlusses der Betroffenen zu 1 und 2 für sich betrachtet wird, liegen nach der rechtsfehlerfreien Beurteilung des Kammergerichts die Voraussetzungen für eine Untersagung nach § 24 GWB nicht vor.

2.

Der sachlich relevante Markt umfaßt nach der tatrichterlichen Beurteilung des Kammergerichts allenfalls den gesamten Einzelhandel mit Produkten der Unterhaltungselektronik. Das Kammergericht hat nicht entschieden, ob der sachlich relevante Markt weiter unter Berücksichtigung der Vertriebswege für Unterhaltungselektronik einzugrenzen ist, wie dies vom Bundeskartellamt vertreten wird. Nach dessen Ansicht ist der Vertrieb an Endverbraucher aufgrund gelegentlicher Angebote außerhalb von Fachgeschäften (insbesondere in Supermärkten, Tankstellen oder Kaffeegeschäften), im Belegschaftshandel oder im Großhandel (etwa in C & C-Verkaufsstätten) ebensowenig dem sachlich relevanten Markt zuzurechnen wie die Erstausstattung von Kraftfahrzeugen mit Autoradios durch Kfz-Hersteller oder -händler. Das Kammergericht konnte diese Frage offenlassen, weil - wie es rechtsfehlerfrei ausgeführt hat - die Voraussetzungen für die Untersagung des Zusammenschlusses auch dann nicht gegeben sind, wenn von der engeren Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes, die vom Bundeskartellamt für richtig gehalten wird, ausgegangen wird.

Die Begrenzung des sachlich relevanten Marktes auf den Einzelhandel, soweit er Unterhaltungselektronik nicht nur als gelegentliches Einzelangebot, sondern als Sortiment führt, ist rechtlich möglich. Wegen der Besonderheiten des Einzelhandels kann auf diesem Gebiet auch eine Warengruppe, wie sie von den Produkten der Unterhaltungselektronik gebildet wird, als eine "bestimmte Art von Waren" im Sinne des § 22 Abs. 1 GWB anzusehen sein. Dies gilt dann, wenn gegenüber Unternehmen, die ein Sortiment dieser Warengruppe führen, aus der Sicht der Verbraucher für einen Einkaufsgang regelmäßig nur solche Unternehmen als sinnvolle Bezugsalternative in Betracht kommen, die gleichfalls ein Sortiment bieten können, das diese Warengruppe abdeckt.

3.

Das Kammergericht hat als räumlich relevanten Markt eine Region angesehen, die das Gebiet der Stadt Köln und deren mit bestimmten Postleitzahlbezirken bezeichnetes Umland einschließt. Dagegen bestehen keine rechtlichen Bedenken.

4.

Bei seiner Beurteilung, ob der Zusammenschluß der Betroffenen zu 1 und 2 zu einer marktbeherrschenden Stellung führen werde, ist das Kammergericht davon ausgegangen, daß die Betroffene zu 1 auf dem relevanten Markt durch den Erwerb der Mehrheitsbeteiligung an der Betroffenen zu 2 mit dieser zusammen höchstens einen Marktanteil von 20,69 % erreichen werde. Ausgehend von den Berechnungen des Bundeskartellamts, die ihrerseits auf einer Befragung von 648 Einzelhändlern und den Angaben der Betroffenen beruhen, hat das Kammergericht angenommen, daß sich der Netto-Gesamtumsatz auf dem relevanten Markt im Jahr 1987 auf 599,3 Mio. DM belaufen habe, wovon 123,976 Mio. DM auf die Betroffenen zu 1 und 2 entfallen seien. Seinen Zweifeln, ob der gemeinsame Marktanteil der Betroffenen zu 1 und 2 nicht niedriger anzusetzen sei und gegebenenfalls - wie die Betroffenen meinen - im Jahr 1987 nur 14,31 % betragen habe, ist das Kammergericht nicht weiter nachgegangen. Denn die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung sei als Folge des Zusammenschlusses auch dann nicht zu erwarten, wenn mit dem Bundeskartellamt von einem Marktanteil von 20,69 % ausgegangen werde. Da dem Kammergericht darin zuzustimmen ist, war eine genaue Feststellung des Marktvolumens und der Marktanteile der Betroffenen entbehrlich.

5.

Das Bundeskartellamt wendet sich mit seiner Rechtsbeschwerde ohne Erfolg gegen die tatrichterliche Beurteilung des Kammergerichts, daß der Zusammenschluß auf dem relevanten Markt keine überragende Marktstellung der Betroffenen zu 1 und 2 im Sinne des § 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB entstehen lassen werde. Die Beurteilung des Kammergerichts, daß nach den Marktverhältnissen nicht anzunehmen sei, daß die Betroffenen zu 1 und 2 durch den Zusammenschluß einen durch den Wettbewerb nicht ausreichend kontrollierten Verhaltensspielraum erhalten, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

a)

Das Kammergericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß bei der Prognose, ob ein Zusammenschluß die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung erwarten läßt, den bereits erreichten Marktanteilen der sich zusammenschließenden Unternehmen eine besondere Bedeutung zukommt (vgl. BGHZ 79, 62, 68 - Klöckner/Becorit; BGH, Beschl. v. 7. März 1989 - KVR 3/88, WuW/E 2575, 2580 - Kampffmeyer/Plange). Ebenso wie ein hoher Marktanteil für das Bestehen einer marktbeherrschenden Stellung spricht, ist ein niedriger Marktanteil ein dagegen sprechendes Indiz. Ob dabei ein Marktanteil von einem Drittel, der in § 22 Abs. 3 Nr. 1 GWB als Mindestvoraussetzung einer Marktbeherrschungsvermutung genannt wird, für die Gesamtbetrachtung nach § 24 Abs. 1 GWB als Richtwert dienen kann, wie das Kammergericht gemeint hat, kann dahinstehen. Das Kammergericht hat zu Recht nicht ausgeschlossen, daß auch dann, wenn die Voraussetzungen für das Eingreifen der Vermutung des § 22 Abs. 3 Nr. 1 GWB nicht vorliegen, eine im Verhältnis zu den Wettbewerbern überragende Marktstellung gegeben sein kann. Bei einem Marktanteil von 20,69 %, wie ihn die Betroffenen zu 1 und 2 nach Ansicht des Kammergerichts durch den Zusammenschluß höchstens erreichen, wird allerdings das Entstehen einer marktbeherrschenden Stellung nicht ohne weiteres angenommen werden können; im vorliegenden Fall haben die Betroffenen zudem unwidersprochen vorgetragen, daß auf dem relevanten Markt ein starker Wettbewerb herrscht. Unabhängig von der rechtlichen Bedeutung der Vermutung des § 22 Abs. 3 Nr. 1 GWB für die grundsätzlich notwendige Gesamtbetrachtung aller maßgebenden Umstände wird die Beurteilung des Kammergerichts, daß das Entstehen einer marktbeherrschenden Marktstellung hier nicht zu erwarten ist, bereits durch seine rechtsfehlerfreien Feststellungen getragen, aus denen hervorgeht, daß es dafür an ausreichenden tatsächlichen Anhaltspunkten fehlt.

b)

Nach Ansicht des Kammergerichts erreichen die Betroffenen zu 1 und 2 mit einem gemeinsamen Marktanteil von 20,69 % nicht allein deshalb eine überragende Marktstellung, weil dann zu den nachfolgenden Wettbewerbern ein großer Marktanteilsabstand bestehe (nach Angaben des Bundeskartellamts gegenüber den umsatzstärksten Wettbewerbern Q., Ka./N., H., A. und I./P./Ko. jeweils über 15 Prozentpunkte) und das sonstige Angebot zersplittert sei.

Diese Beurteilung des vorliegenden Falles ist - entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde - aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Der relativen Größe des nach Durchführung eines Zusammenschlußvorhabens zu erwartenden Marktanteils der zusammengeschlossenen Unternehmen kommt allerdings für die Beurteilung, ob als Folge eines Zusammenschlusses eine überragende Marktstellung entstehen wird, eine - möglicherweise sehr erhebliche - Indizwirkung zu (vgl. dazu BGHZ 68, 23, 29 - Valium I; BGH, Beschl. v. 25. Juni 1985 - KVR 3/84, WuW/E 2150, 2155 - Edelstahlbestecke). Diese Indizwirkung wird aber regelmäßig schwächer sein, wenn die absolute Höhe des Marktanteils geringer ist. Entscheidend ist jeweils, ob nach den tatsächlichen Verhältnissen zu erwarten ist, daß der Vorsprung vor den Wettbewerbern nach dem Zusammenschluß so groß und aus besonderen Gründen so gefestigt ist, daß von einem Verhaltensspielraum auszugehen ist, der durch den Wettbewerb nicht hinreichend kontrolliert wird.

c)

Ausreichende weitere Anhaltspunkte dafür, daß die Betroffenen zu 1 und 2 infolge des durch den Zusammenschluß erreichbaren Marktanteilsvorsprungs eine solche überragende Marktstellung im Verhältnis zu ihren Mitbewerbern erlangen werden, konnte das Kammergericht nicht feststellen. Daß das Kammergericht dabei wesentliches Vorbringen übergangen oder Möglichkeiten zu weiterer Aufklärung nicht genutzt hätte, hat die Rechtsbeschwerde nicht dargetan.

(1)

Nach den Feststellungen des Kammergerichts ändert sich die Stellung der Betroffenen zu 1 auf den Beschaffungsmärkten durch den Erwerb der Betroffenen zu 2 kaum. Wie das Kammergericht ausgeführt hat, stehen ihr die größten Mitbewerber, z.B. die großen Kaufhäuser, darin nicht nach. Vorteile der Betroffenen beim Zugang zu Produktinnovationen der Unterhaltungselektronik, die nach Darstellung des Bundeskartellamts für die Wettbewerbsfähigkeit von besonderer Bedeutung sind, hält das Kammergericht zwar für möglich, sie gehen aber nach seiner Auffassung in ihrer Dimension nicht über die des Marktanteils hinaus.

Das Vorbringen der Rechtsbeschwerde ist nicht geeignet, diese Feststellungen zu erschüttern. Der bloße Hinweis der Rechtsbeschwerde auf die Bemerkung im Untersagungsbeschluß, das Beschaffungsvolumen von Metro/Kaufhof/Saturn übertreffe mit 651 Mio. DM (1987) das aller anderen Anbieter "deutlich", genügt dazu ebensowenig wie die unsubstantiierte und bestrittene Behauptung, die Betroffenen hätten beim Zugang zu den Beschaffungsmärkten bereits eine Spitzenstellung. Seine sehr allgemein gehaltenen Darlegungen zur Bedeutung, die der Zugang zu Produktinnovationen für die Wettbewerbsfähigkeit der Einzelhandelsunternehmen besitzt, hat das Bundeskartellamt nicht näher substantiiert, obwohl sie von den Betroffenen wiederholt mit eingehendem Tatsachenvorbringen bestritten worden sind.

Dafür, daß die Betroffenen zu 1 und 2 durch den Zusammenschluß einen besseren Zugang zu Produktinnovationen erhalten könnten, der als Strukturvorteil neben dem dann erreichten Marktanteil ins Gewicht fallen würde, ist danach nichts erkennbar. Mit seiner von der Rechtsbeschwerde angegriffenen Bemerkung, die Dimension etwaiger Vorteile der Betroffenen beim Zugang zu Produktinnovationen gehe über die des Marktanteils nicht hinaus, wollte das Kammergericht ersichtlich nur auf diesen Sachverhalt hinweisen; es hat - entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde - nicht übersehen, daß dem in § 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB genannten Merkmal des Zugangs zu den Beschaffungsmärkten bei der Ermittlung, ob eine überragende Marktstellung vorliegt, neben dem festgestellten Marktanteil eine eigenständige Bedeutung zukommt.

(2)

Der Zugang zu den Absatzmärkten, insbesondere die Marktausschöpfung durch Benutzung mehrerer Vertriebsschienen, wird nach Ansicht des Kammergerichts durch den Zusammenschluß ebenfalls nicht in einer entscheidenden Weise verbessert. In die auf viele Orte verteilten Verkaufsräume der Betroffenen zu 1 lasse sich kaum ein größeres Sortiment einbringen; Produktdifferenzierungen in den im übrigen gleichartigen Warenhäusern dürften sich eher verbieten. Die dagegen erhobenen Verfahrensrügen der Rechtsbeschwerde bleiben ohne Erfolg (vgl. § 565 a ZPO analog).

(3)

Auch hinsichtlich der übrigen Strukturmerkmale, die nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB bei der Prüfung zu berücksichtigen sind, ob eine marktbeherrschende Stellung der Betroffenen zu 1 und 2 zu erwarten ist, hat das Kammergericht keine durch den Zusammenschluß begründeten wesentlichen Vorteile feststellen können. Die Rechtsbeschwerde versucht insoweit lediglich, in verfahrensrechtlich unzulässiger Weise ihre eigene abweichende Würdigung des Sachverhalts zur Geltung zu bringen. Es ist rechtsfehlerfrei, wenn das Kammergericht unter den gegebenen Umständen keine Steigerung der Finanzkraft der Betroffenen zu 2 darin gesehen hat, daß durch den beabsichtigten Zusammenschluß Geschäftsanteile der Betroffenen zu 2, die bisher für Versicherungen oder eine Bank gehalten werden, auf die Betroffene zu 1 übergehen. Von einem Gesellschafter, der selbst auf dem relevanten Markt tätig ist, wird zwar häufig eher der Einsatz seiner Finanzkraft für die Unternehmenszwecke erwartet werden können als von einem Gesellschafter, der seinen Geschäftsanteil als Finanzbeteiligung versteht, die Beurteilung im Einzelfall ist aber eine tatrichterliche Aufgabe. Aus den Feststellungen des Kammergerichts ergibt sich zudem, daß einer Stärkung der Finanzkraft der Betroffenen zu 2 auf dem relevanten Markt nur eine sehr begrenzte Bedeutung zukommen kann, weil den Betroffenen finanzstarke Wettbewerber wie Ka., Q. oder R./L. gegenüberstehen. Das Kammergericht führt dazu aus, der Betroffenen zu 2 sei schon bisher der Einsatz höherer finanzieller Mittel möglich gewesen, aber offenbar nicht lohnend erschienen.

Ebenso beanstandet die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg, das Kammergericht habe nicht hinreichend berücksichtigt, daß der Zusammenschluß die Marktzutrittsschranken im Raum Köln erhöhen werde, weil der Umstand, daß die Betroffene zu 2 danach Zugang zu den Ressourcen der Betroffenen zu 1 haben werde, auf potentielle Wettbewerber und solche Wettbewerber, die ihre Tätigkeit auf dem relevanten Markt ausweiten wollten, abschreckend wirken werde. Auch insoweit wertet die Rechtsbeschwerde den Sachverhalt lediglich anders als das Kammergericht, das keine nennenswerte Erhöhung der Marktzutrittsschranken feststellen konnte.

6.

Das Kammergericht hat es abgelehnt, die Untersagungsverfügung im Hinblick auf die besonderen Verhältnisse im Kerngebiet des relevanten Marktes, dem Stadtgebiet Köln, zu bestätigen. In diesem Gebiet haben die Betroffenen zu 1 und 2 nach Darstellung des Bundeskartellamts einen Marktanteil von über 40 % und damit einen noch ausgeprägteren Vorsprung vor ihren Wettbewerbern als in ihrem sonstigen Einzugsgebiet erzielt.

Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist die Entscheidung des Kammergerichts auch in dieser Hinsicht rechtsfehlerfrei. Besondere Verhältnisse auf einem bestimmten Marktsegment rechtfertigen es allein nicht, eine marktbeherrschende Stellung auf dem relevanten Markt insgesamt anzunehmen. Die Prognose, ob durch einen Zusammenschluß eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird, ist jeweils bezogen auf einen bestimmten relevanten Markt zu treffen, auf dem im Hinblick auf die Austauschmöglichkeiten der Marktgegenseite noch eine eigene Marktstrategie - z.B. bei der Preisbildung - möglich ist (vgl. dazu BGHZ 77, 279, 290 - Mannesmann/Brueninghaus; Harms in Gemeinschaftskommentar zum GWB, 4. Aufl., § 24 Rdn. 216). Die Bestimmung eines konkreten Marktes als sachlich und räumlich relevant, auf der dann die Beurteilung aufbauen muß, ob ein nicht hinreichend vom Wettbewerb kontrollierter Verhaltensspielraum eines Unternehmens besteht oder zu erwarten ist, wird nicht schon dadurch ausgeschlossen, daß auf einzelnen Marktsegmenten unterschiedliche Wettbewerbsverhältnisse gegeben sind. Dies gilt auch für den Bereich des Einzelhandels, auch wenn gerade auf dessen räumlich relevanten Märkten wegen der besonderen Bedeutung, die der Standort eines Geschäfts für den Verbraucher hat, regelmäßig vielfach wechselnde Wettbewerbsbeziehungen bestehen. Entscheidend für die räumliche Marktabgrenzung ist im Einzelhandel die Frage, in welchem räumlichen Bereich die Einzelhandelsgeschäfte aus der Sicht der Verbraucher sinnvolle Einkaufsalternativen bieten können. Ist diese Frage durch Abgrenzung eines bestimmten Bereichs als räumlich relevanter Markt beantwortet, steht zugleich fest, daß engere Bereiche nur Marktsegmente bilden, auf denen mit Rücksicht auf die sonstigen Einkaufsalternativen der Verbraucher eine eigene Marktstrategie nicht möglich ist.

Aus dem Vorstehenden ergibt sich, daß das Kammergericht bei der Prognose, ob im vorliegenden Fall das Entstehen einer marktbeherrschenden Stellung zu erwarten ist, rechtsfehlerfrei von der Begrenzung des räumlich relevanten Marktes auf eine bestimmte Region, in der die Stadt Köln lediglich das Kerngebiet bildet, ausgegangen ist. Mit dieser - von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen - Marktabgrenzung ist festgestellt, daß der Verhaltensspielraum der Betroffenen zu 1 und 2 auf dem Gebiet des Einzelhandels mit Unterhaltungselektronik in dem hier zu beurteilenden Bereich nicht nur durch die Marktverhältnisse im Stadtgebiet Köln, sondern auch durch die in einem bestimmten Gebiet um die Stadt herum herrschenden Marktverhältnisse beeinflußt wird. Mit dieser Feststellung stünde es in Widerspruch, dann doch allein im Hinblick auf die Verhältnisse in einem Teilbereich innerhalb des räumlich relevanten Marktes eine marktbeherrschende Stellung anzunehmen.

Die Rechtsbeschwerde war danach mit der Kostenfolge aus § 77 Satz 2 GWB zurückzuweisen.