I.

Das Berufungsgericht stützt seine Entscheidung darauf, das Bundesministerium des Innern habe dem Beklagten nicht ansinnen dürfen, zugunsten der Klägerin, einer privaten Dritten, eine Konventionalstrafe zu versprechen. Diesen Einwand müsse sich die Klägerin entsprechend § 334 BGB entgegenhalten lassen. Im einzelnen führt das Berufungsgericht aus:

Da der Beklagte gegenüber der Klägerin nur verpflichtet gewesen sei, die Miete von 12.000 DM zu zahlen, nicht auch das Gastspiel durchzuführen, handele es sich bei § 18 b des Mietvertrages nicht um eine "Konventionalstrafe" der §§ 339, 340 BGB, sondern um ein selbständiges Strafversprechen Dieses habe nicht dazu dienen sollen, ein Interesse der Klägerin an der Durchführung des Gastspiels oder daran zu sichern, sich, falls das Gastspiel ausfiel, den Nachweis ihres Schadens zu erleichtern. Vielmehr habe die "Konventionalstrafe" ausschließlich das außenpolitische Interesse der Bundesregierung an der Durchführung des Berliner Gastspiels sichern sollen. Bei dieser Würdigung stutzt sich das Berufungsgericht vor allem darauf, daß nicht die Klägerin das Strafversprechen verlangt hatte, sondern das Bundesministerium des Innern. Das Berufungsgericht meint, an sich habe das Ministerium gemäß § 9 Abs. 3 des Gesetzes über das Paßwesen (i.F. PaßG) vom 4. März 1952 (BGBl I 290 - BGBl III 210 - 2) die Erteilung der Sichtvermerke davon abhängig machen dürfen, daß der Beklagte eine Sicherheit leiste. Zwar stehe der Betrag von 100.000 DM zu der Miete in einem Mißverhältnis, doch sei diese Höhe deshalb sachgerecht gewesen, weil das Interesse der Bundesrepublik an der Durchführung des Berliner Gastspiele habe gesichert werden sollen. Indes fehle es, so führt das Berufungsgericht weiter aus, an jeder Rechtsgrundlage dafür, daß das Bundesministerium des Innern diese Sicherheit der Klägerin, einer juristischen Person des bürgerlichen Rechts, also einem privaten Dritten zuwenden könne. Eine Verwaltungsbehörde handele nicht nach pflichtgemäßem Ermessen, wenn sie Gelder, die sachlich der Bundesrepublik zustünden, ohne ausreichende Ermächtigung Dritten zukommen lasse. Aus diesen Gründen sei das vom Beklagten abgegebene Strafversprechen unwirksam, so daß er es nicht zu erfüllen brauche.

II.

Diese Begründung hält, wie die Revision mit Recht geltend macht, im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1.

Das Berufungsgericht hat den zwischen den Parteien geschlossenen Mietvertrag dahin ausgelegt, der Beklagte habe sich nicht - neben seiner Pflicht, den Mietzins zu zahlen - auch noch verpflichtet gehabt, das Gastspiel des Balletts in Berlin durchzuführen. In dieser Frage decken die von der Revision erhobenen Angriffe keinen Rechtsfehler auf. Da es sich um die Auslegung eines Individualvertrages handelt, kann die Auffassung des Berufungsgerichts im Revisionsrechtszug nur beschränkt nachgeprüft werden. Es mag sein, daß das Berufungsgericht, wie die Revision darzulegen sich bemüht, auch die Möglichkeit gehabt hätte, den Mietvertrag anders, nämlich im Sinne der Revision dahin auszulegen, daß sich die Klägerin - wenn auch nicht so sehr aus eigenem Interesse, sondern, auf Wunsch des Ministeriums, im politischen Interesse der Bundesrepublik - die Pflicht des Beklagten ausbedungen hatte, das Ballett in Berlin auftreten zu lassen. Daß das Berufungsgericht diese Auslegungsmöglichkeit aus Rechtsirrtum übersehen hätte, kann indes nicht angenommen werden, zumal das Landgericht von einem echten Vertragsstrafeversprechen ausgegangen war. Vergeblich weist die Revision darauf hin, daß die Klägerin wegen der Werbewirkung des bekannten Balletts, wegen des Verkaufs ihrer Programmhefte und wegen des Gewinns, den sie aus dem Umsatz ihrer Nebenbetriebe in der Veranstaltungshalle hätte erzielen können, ein eigenes Interesse an dem Stattfinden der Veranstaltung gehabt habe. Diese Umstände brauchten das Berufungsgericht noch nicht zu dem Schluß zu veranlassen, daß der Beklagte die Pflicht übernommen hätte, das Ballett auftreten zu lassen.

Da jedoch, wie sogleich ausgeführt werden wird, das angefochtene Urteil ohnehin aufgehoben werden muß, bleibt der Klägerin die Möglichkeit, die von der Revision erhobenen Bedenken gegen die vom Berufungsgericht für richtig gehaltene Auslegung in der neuen mündlichen Verhandlung vorzubringen. Das Berufungsgericht ist dadurch, daß seine Auslegung vom erkennenden Senat als rechtlich bedenkenfrei bezeichnet worden ist, nicht gehindert, je nach dem Ergebnis der neuen Verhandlung zu einer anderen Auslegung zu gelangen.

Wird aber die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der Nachprüfung des angefochtenen Urteils zugrundegelegt, so ist dessen Ausgangspunkt rechtlich einwandfrei, daß der Beklagte nicht eine Vertragsstrafe im Sinne der §§ 339 ff BGB versprochen, sondern ein sogenanntes unselbständiges Strafversprechen abgegeben habe. Um eine solche uneigentliche Vertragsstrafe handelt es sich oft gerade dann, wenn, wie hier, das Verhalten eines Dritten gesichert werden soll (BGB RGRK 11. Aufl, § 343 Anm. 11; Erman/Westermann BGB 3. Aufl. Vorbem. 1 vor § 339).

2.

Doch kommt es, wie bereits erwähnt, auf diese Frage nicht entscheidend an, weil die rechtliche Beurteilung, die das Berufungsgericht diesem Strafversprechen angedeihen läßt, durchgreifenden Bedenken unterliegt.

Das Berufungsgericht meint, bei dem Strafversprechen handele es sich im Grunde um eine Vereinbarung, die der Beklagte mit dem Bundesministerium des Innern zugunsten der Klägerin getroffen habe. Zwar sei die Abrede in den Mietvertrag aufgenommen worden, hätte aber, da sie die außenpolitischen Belange der Bundesrepublik habe sichern sollen, ebensogut ohne Beteiligung der Klägerin zwischen dem Beklagten und dem Ministerium als ein Vertrag zu Gunsten der Klägerin vereinbart werden können. Das rechtfertige, so meint das Berufungsgericht, die entsprechende Anwendung des § 334 BGB, so daß der Beklagte der Klägerin auch solche Einwendungen entgegenhalten könne, die ihren Ursprung in seinen Beziehungen zu den beteiligten Ministerien hatten. Infolgedessen könne er sich darauf berufen, daß das Ministerium nach allgemeinen Grundsätzen des öffentlichen Rechts nicht befugt gewesen sei, die Konventionalstrafe der Klägerin zuzuwenden.

Diesen rechtlichen Gedankengängen vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

a)

Auch das Berufungsgericht ist sich dessen bewußt, daß hier § 334 BGB nicht unmittelbar angewandt werden kann. Denn der Beklagte hat nicht in einem mit dem Ministerium, als dem Versprechensempfänger, geschlossenen Vertrag zugesagt, die Konventionalstrafe gegebenenfalls an die Klägerin, als den Dritten, zu zahlen. Doch rechtfertigt der Sachverhalt auch keine entsprechende Anwendung des § 334 BGB. Die in Frage stehende Abrede ist eben nicht, ohne Beteiligung der Klägerin, zwischen dem Beklagten und dem Ministerium als Vertrag zugunsten der Klägerin getroffen worden. Die Sache liegt vielmehr umgekehrt: Die "Konventionalstrafe" ist, ohne daß das Ministerium an dem Vertrage im Rechtssinne beteiligt war, zwischen dem Beklagten und der Klägerin vereinbart worden. Zwar ist dies auf Veranlassung und Wunsch des Ministeriums geschehen. Das genügt aber nicht, um das dreiseitige Rechtsverhältnis herzustellen, das auch für eine entsprechende Anwendung des § 334 BGB Voraussetzung ist.

b)

Nicht gebilligt werden kann auch der Gedanke des Berufungsgerichts, der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag, der dem Privatrecht angehört, müsse unter öffentlich-rechtlichen Gesichtspunkten geprüft werden. Das Berufungsgericht hatte bei der Entscheidung über den Klaganspruch allein das Versprechen einer "Konventionalstrafe" zu beurteilen, die der Beklagte der Klägerin - einer privaten Dritten, wie sie das Berufungsgericht selbst bezeichnet - in einem Vertrag versprochen hatte, der dem Privatrecht untersteht. Allerdings hatten die Parteien die in Frage stehende Bestimmung nur auf Wunsch des Ministeriums in ihren Mietvertrag aufgenommen, auch hatte das Ministerium auf die Aushandelung und die genaue Formulierung dieser Vertragsklausel bestimmenden Einfluß genommen. Zudem war es - jedenfalls nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts - Sinn und Zweck der Konventionalstrafe, ein öffentliches Interesse, nämlich die außenpolitischen Belange der Bundesrepublik zu sichern. Jedoch rechtfertigen diese Umstände noch nicht die Ansicht des Berufungsgerichts, deshalb müsse auch das privatrechtliche Abkommen zwischen den Parteien an Hand von Grundsätzen geprüft werden, die im Verwaltungsrecht, insbesondere für die Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens gelten. Der rechtliche Charakter der von den Parteien getroffenen Abmachung wird durch ihre Entstehungsgeschichte nicht geändert.

Schon deshalb geht es fehl, wenn sich der Beklagte auf die Rechtsgrundsätze beruft, nach denen eine Behörde ihre Entscheidung nicht von einer "Gegenleistung" abhängig machen darf ("Koppelungsverbot" BGHZ 26, 84 [BGH 21.11.1957 - III ZR 250/55]; BGH Urt.v. 14. Juli 1966 - III ZR 190/64 - JZ 1966, 791 [BGH 14.07.1966 - III ZR 190/64]). Um diese öffentlich-rechtliche Frage geht es im Streit zwischen den Parteien nicht. Daher braucht auch nicht geprüft zu werden, ob das Bundesministerium des Inneren bei der hier gegebenen Sachlage vom Beklagten überhaupt eine sachwidrige "Gegenleistung" verlangt haben wurde, hätte es seine Entscheidung von einer in die Bundeskasse zu zahlenden "Konventionalstrafe" abhängig gemacht. Denn der Beklagte hat diese Strafe nicht dem Ministerium versprochen - diese Erklärung hätte allerdings öffentlich-rechtlichen Charakter haben können -, sondern der Klägerin in einem bürgerlichrechtlichen Vertrag. Ebensowenig kommt es auf die Ausführungen des Berufungsgerichts zu der Frage an, ob die Vorschrift des § 9 Abs. 3 PaßG dem Bundesministerium des Innern auch das Recht gegeben hätte, vom Beklagten als Sicherheit eine Konventionalstrafe zu fordern. Alles dies sind Erwägungen, die für die öffentlich-rechtlichen Beziehungen zwischen dem Beklagten, der sich um die Erteilung der Sichtvermerke bemühte, und dem dafür zuständigen Ministerium von Bedeutung sein können. Über dieses Rechtsverhältnis ist aber im vorliegenden Rechtsstreit nicht zu entscheiden.

c)

Geht es somit nur um die rechtliche Beurteilung des zwischen den Parteien geschlossenen privatrechtlichen Vertrages, so ist vom Grundsatz der Vertragsfreiheit auszugehen. Das bürgerliche Recht enthält keine Bestimmung, die den Beklagten, einen Geschäftsmann, gehindert hätte, der Klägerin, einer juristischen Person des Privatrechts, eine "Konventionalstrafe" zu versprechen. Wenn er sich auf Unwirksamkeit seines Versprechens berufen will, so kann er diesen Einwand nur aus den Vorschriften des bürgerlichen Rechts herleiten.

Vorschriften des öffentlichen Rechts können dabei nur insofern eine Rolle spielen, als sie ein Rechtsgeschäft verbieten (§ 134 BGB). Es ist jedoch nicht ersichtlich, welche Vorschriften es den Parteien verboten hätten, das Auftreten des Balletts in Berlin durch eine "Konventionalstrafe" zu sichern. Dafür hat auch der Beklagte nichts vorgebracht. Zwar ist es, worauf sich das Berufungsgericht auch hier stützen zu können glaubt, richtig, daß es den Behörden ohne gesetzliche Ermächtigung nicht erlaubt ist, privaten Dritten Vermögenswerte zuzuwenden. Ein gegen dieses Verbot verstoßendes Rechtsgeschäft kann gemäß § 134 BGB nichtig sein (BGH Urteil vom 30. Januar 1967 - III ZR 35/65 - WM 1967, 231). Diese Grundsätze sind hier aber weder unmittelbar noch mittelbar anwendbar. Die Klägerin leitet ihren Anspruch auf die Konventionalstrafe aus dem Vertrag her, den sie mit dem Beklagten geschlossen hat. Die Bundesrepublik ist nie Gläubiger dieses Anspruchs gewesen - weder aus einem privatrechtlichen Vertrag, den der Beklagte mit dem Bundesministerium des Innern geschlossen hätte, noch aus einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung zwischen ihm und dem Ministerium. Daher kann die Auffassung des Berufungsgerichts nicht gebilligt werden, das Strafversprechen des Beklagten habe in Wahrheit eine Zuwendung des Staates an die Klägerin, eine juristische Person des bürgerlichen Rechts enthalten.

Ihr ist aus dem öffentlichen Vermögen nichts zugeflossen. Daß ihr privatrechtlicher Anspruch veranlaßt worden war durch ein Verlangen des Ministeriums, genügt nicht, um von einer Zuwendung eines Vermögensvorteils aus öffentlichen Mitteln zu reden.

Eine andere Frage ist, ob es etwa gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstoßen hat (§ 138 BGB), wenn die Klägerin damals dem Beklagten auf Wunsch des Ministeriums ein Druckmittel auferlegte zur Sicherung des Verhaltens "der sowjetischen Seite", auf die er, da es sich um Angelegenheiten der hohen Politik handelte, nur beschränkt Einfluß haben konnte, und wenn er sich diesem Druckmittel nur deshalb unterworfen hatte, weil er sich in einer gewissen Zwangslage befand. Jedoch reichen die bisherigen tatsächlichen Feststellungen nicht aus, um diese Frage beantworten zu können. So ist bisher noch nicht geklärt, ob der Beklagte das von ihm übernommene Risiko nicht aus wohlerwogenen kaufmännischen Überlegungen bewußt auf sich genommen hatte, um sich dadurch wenigstens die Durchführung des größten Teil der Gastspielreise, bei dem allein er schon mit erheblichem Verdienst gerechnet haben könnte, zu sichern.

3.

Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Die Sache war an das Berufungsgericht zur erneuten Prüfung zurückzuverweisen. Kommt es dabei zu dem Ergebnis, daß das Strafversprechen nicht wegen Sittenwidrigkeit nichtig ist, so wird es den übrigen Einwendungen des Beklagten nachzugehen haben, vor allem seiner Behauptung, ihm sei, als er am 24. April 1964 wegen der Erteilung der Sichtvermerke beim Bundesministerium des Innern vorsprach, ein für seine Bereitschaft, eine Konventionalstrafe zu versprechen, wesentlicher Umstand verschwiegen worden.

Dazu hat der Beklagte behauptet, am 23. April 1964 sei ihm vom Auswärtigen Amt mitgeteilt worden, das Bundeskabinett habe beschlossen, dem Ballett keine Einreiseerlaubnis zu erteilen. Schon das sei aber nicht zutreffend gewesen. Zwar sei die Frage, ob dem Ballett die Einreise erlaubt werden solle, auf der Kabinettssitzung besprochen worden, ein Beschluß sei aber nicht gefaßt worden; vielmehr habe sich der Bundesminister des Innern die Entscheidung persönlich vorbehalten. Er habe dann, als ihm die Vertreter des Ministeriums des Innern, des Gesamtdeutschen Ministeriums und des Auswärtigen Amts die Angelegenheit am Vormittag des 24. April 1964 nochmals vorgetragen hätten, entschieden, daß die Sichtvermerke auf jeden Fall und ohne Vorbehalte zu erteilen seien. Dieser Sachverhalt sei, so hat der Beklagte weiter behauptet, den Ministerialbeamten, mit denen er am Abend des 24. April 1964 verhandelt habe, bekannt gewesen, ihm aber verschwiegen worden.

Diese Behauptungen des Beklagten können entgegen den Ausführungen der Revision, die diesen Vortrag für unschlüssig hält, durchaus geeignet sein, die von ihm erklärte Anfechtung wegen arglistiger Täuschung zu rechtfertigen. Zwar behauptet er nicht, daß es die Klägerin gewesen sei, die ihn getäuscht habe. Doch spricht angesichts der Umstände, die zu seinem Strafversprechen geführt haben, vieles dafür, daß die Klägerin sich das Verhalten der Ministerialbeamten zurechnen lassen muß (BGB RGRK 11. Aufl. § 123 Anm. 29, 30).

Einer Stellungnahme zu den übrigen Einwendungen des Beklagten bedarf es jetzt nicht; auch über sie wird das Berufungsgericht zu entscheiden haben.

III.

Da somit die vom Berufungsgericht gegebene Begründung das angefochtene Urteil nicht trägt, war es aufzuheben; das Urteil ließ sich auch nicht aus anderen Gründen aufrechterhalten. Infolgedessen mußte die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Dabei erschien es angebracht, die Sache an einen anderen Senat zu verweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO).

Die Entscheidung über die Kosten der Revision war dem Berufungsgericht zu übertragen.