Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 22.08.1986, Az.: BVerwG 1 C 34.83

I.

Das Verfahren ist in der Hauptsache durch die übereinstimmenden Erklärungen des Klägers und des Beklagten erledigt. Es ist daher in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit §§ 125 Abs. 1, 141 VwGO einzustellen. Die vorinstanzlichen Entscheidungen sind unwirksam, soweit sie nicht bereits rechtskräftig geworden sind (§ 173 VwGO in Verbindung mit einer entsprechenden Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO). Über die Kosten des Verfahrens ist gemäß § 161 Abs. 2 VwGO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. In der Regel entspricht es der Billigkeit, nach dem Grundsatz des § 154 Abs. 1 VwGO dem Beteiligten die Verfahrenskosten aufzuerlegen, der ohne die Erledigung des Rechtsstreits voraussichtlich unterlegen wäre. Im vorliegenden Falle läßt sich nicht hinreichend abschätzen, welche Partei unterlegen wäre. Voraussichtlich hätte die Revision zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht geführt, weil es für die abschließende Entscheidung weiterer tatsächlicher Feststellungen bedurft hätte. Deswegen erscheint es billig, die Verfahrenskosten gegeneinander aufzuheben (vgl. z.B. Beschluß vom 15. März 1982 - BVerwG 6 C 56.81 - Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 57). Soweit dem Kläger im ersten Rechtszug Kosten auferlegt worden sind, muß es dabei verbleiben, denn diese Kosten entfallen auf den rechtskräftig abgewiesenen Teil der Klage, für den der Kläger als Unterlegener gemäß § 154 Abs. 1 VwGO kostenpflichtig ist.

II.

Bei der dargelegten Kostenteilung hat sich der beschließende Senat im wesentlichen von folgendem leiten lassen:

1.

Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht die angefochtene Maßnahme des Beklagten beanstandet (ESVGH 33, 265), hätten der revisionsgerichtlichen Nachprüfung voraussichtlich nicht in jeder Hinsicht standgehalten.

a)

Zutreffend ist der Verwaltungsgerichtshof zunächst davon ausgegangen, daß die Rechtmäßigkeit einer Abschiebungsanordnung, wie sie der Beklagte hier erlassen hat, davon abhängt, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Abschiebung selbst erfüllt sind (Urteil vom 29. April 1983 - BVerwG 1 C 19.79 - Buchholz 402.24 § 13 AuslG Nr. 7). Demnach muß der betroffene Ausländer ausreisepflichtig sein, die Abschiebung unter Bestimmung einer Ausreisefrist wirksam angedroht oder rechtmäßig von der Androhung abgesehen worden sein und ein Abschiebungsgrund vorliegen (§ 13 AuslG).

b)

Dem - unstreitig nach § 12 Abs. 1 AuslG ausreisepflichtigen - Kläger ist mit der angefochtenen Maßnahme die Abschiebung nicht in der Weise angedroht worden, daß sie erst erfolgt, wenn eine ihm gewährte Frist zur Ausreise abgelaufen ist. Der Kläger sollte keine Gelegenheit erhalten, freiwillig auszureisen, sondern unmittelbar aus der Strafhaft abgeschoben werden. Ein solches Vorgehen ist bei Vorliegen eines der beiden Abschiebungsgründe des § 13 Abs. 1 AuslG nur rechtmäßig, wenn es durch besondere Gründe gerechtfertigt ist (§ 13 Abs. 2 Satz 4 AuslG). Solche Gründe sind gegeben, wenn es im öffentlichen Interesse, insbesondere im Interesse der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung geboten erscheint, daß der Ausländer das Bundesgebiet sofort verläßt. Es liegt im Ermessen der Ausländerbehörde, ob sie von der Ausnahme des § 13 Abs. 2 Satz 4 AuslG Gebrauch macht oder nicht. Für die gerichtliche Nachprüfung ist deswegen maßgebend, auf welche Gründe sie sich stützt.

c)

Die Auffassung des Berufungsgerichts, generalpräventive Zwecke bildeten keinen besonderen Grund in dem genannten Sinne, hätte sich voraussichtlich im Ergebnis nicht beanstanden lassen. Dies dürfte sich allerdings nicht schon daraus ergeben, daß sich die Abschiebungsgründe des § 13 Abs. 1 AuslG auf die Person des ausreisepflichtigen Ausländers beziehen und das Verhalten anderer Ausländer nicht ins Auge fassen. Ein generalpräventives Vorgehen der Ausländerbehörde ist aber nur gerechtfertigt, wenn ihre Maßnahme nach der Lebenserfahrung eine generalpräventive Wirkung erwarten läßt. Davon hätte jedoch der Senat hier voraussichtlich nicht ausgehen können. Auch erfordern es Wirksamkeit und Glaubwürdigkeit einer generalpräventiven Ausweisungspraxis für sich grundsätzlich noch nicht, bei der Abschiebung von den Regelvoraussetzungen abzusehen. Ferner bildet der bloße Umstand, daß der Ausländer sich in Strafhaft befindet, keinen Grund, auf die Androhung nebst Fristsetzung zu verzichten.

d)

Ein besonderer Grund, der die Androhung und die Fristsetzung ausnahmsweise entbehrlich macht, ist aber dann gegeben, wenn zu befürchten ist, der Ausländer werde "untertauchen" und sich seiner Abschiebung entziehen. Ob bei dem Kläger eine solche Befürchtung gerechtfertigt gewesen wäre, kann offenbleiben. Der Verwaltungsgerichtshof hat zu Recht hierauf nicht abgestellt, denn für die gerichtliche Nachprüfung sind - wie bereits erwähnt - allein die Gründe maßgebend, von denen sich die Behörde im Rahmen ihres Ermessens nach § 13 Abs. 2 Satz 4 AuslG hat leiten lassen. Für den Beklagten ist eine Befürchtung, der Kläger könnte sich seiner Abschiebung entziehen, nicht bestimmend gewesen.

e)

Der Beklagte wollte verhindern, daß der Kläger während einer etwaigen Ausreisefrist erneut strafbare Handlungen begeht. Zutreffend hat das Berufungsgericht entschieden, daß ein besonderer Grund im Sinne des § 13 Abs. 2 Satz 4 AuslG vorliegt, wenn Anlaß zu der Annahme besteht, daß der Ausländer eine ihm gewährte Frist zur freiwilligen Ausreise dazu benutzen wird, Straftaten zu verüben. Zu Recht hat es ferner angenommen, daß dafür auch bei Strafgefangenen eine "pauschale Vermutung" nicht besteht. Vielmehr müssen im Einzelfall Umstände vorliegen, die eine solche Befürchtung rechtfertigen. Dies bedeutet aber nicht daß außer der abgeurteilten Straftat und der in ihr zum Ausdruck kommenden Persönlichkeit des Ausländers stets zusätzliche Tatsachen für eine solche Befürchtung gegeben sein müßten. Außerdem ist entsprechend der für die Ausweisung selbst geltenden Regel zu berücksichtigen, daß die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit, der Ausländer werde während einer Ausreisefrist Straftaten begehen, um so geringer sein dürfen, je schwerer die bei Verwirklichung der Gefahr zu erwartenden Schäden sein werden. Deswegen sind in Fällen der Beteiligung am illegalen Rauschgifthandel, die zu den besonders gefährlichen und schwer zu bekämpfenden Straftaten rechnen (BVerfGE 51, 386 <397 f.>[BVerfG 18.07.1979 - 1 BvR 650/77]), die Anforderungen insoweit nicht hoch anzusetzen (vgl. auch Beschluß vom 2. Juni 1983 - BVerwG 1 B 80.83 - Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 96). Aber auch nach diesen Grundsätzen kann auf Grund einer Würdigung der Gegebenheiten des Einzelfalls hinreichend ausgeschlossen sein, daß sich die Gefahr während einer Frist zur freiwilligen Ausreise verwirklicht, namentlich dann, wenn die Frist verhältnismäßig kurz bemessen wird.

Steht bei Erlaß der Ausweisungsverfügung die Entlassung des in Strafhaft befindlichen Ausländers nicht alsbald bevor, ist die Behörde nicht schon deswegen gehindert, die Ausweisung mit der Abschiebungsanordnung zu verbinden. Sie handelt insbesondere dann grundsätzlich ermessensgerecht, wenn sie bei Erlaß ihrer Maßnahme wie im vorliegenden Falle mit einem Rechtsstreit rechnen muß, der sich unter Umständen bis zu dem für die Abschiebung vorgesehenen Zeitpunkt hinziehen kann. Sie hat dann unter Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände eine prognostische Entscheidung darüber zu treffen, ob für den (ersten) in Betracht kommenden Abschiebungszeitpunkt Anlaß zu der Annahme besteht, daß der Ausländer eine Ausreisefrist dazu benutzen wird, Straftaten zu begehen. Ist ein derartiger Anlaß gegeben und demnach nicht hinreichend gewiß, daß er bis zu jenem Zeitpunkt entfallen wird, braucht die Ausländerbehörde nicht zunächst von einer Abschiebungsanordnung abzusehen. Ändert sich in der Folgezeit der Sachverhalt und liegt danach ein Ausnahmefall im Sinne des § 13 Abs. 2 Satz 4 AuslG nicht mehr vor, so hat sie die Vollstreckungsmaßnahme der für den Regelfall geltenden Rechtslage anzupassen.

Es erscheint zweifelhaft, ob die Sachverhaltswürdigung des Berufungsgerichts diesen Maßstäben entspricht. Das Berufungsgericht hat entgegen den vorstehend dargelegten Grundsätzen u.a. darauf abgehoben, daß sich regelmäßig nicht schon längere Zeit vor der Entlassung aus der Strafhaft abschließend beurteilen lasse, ob im Entlassungszeitpunkt ein besonderer Grund bestehen wird, von der Anordnung und Fristsetzung abzusehen. Deswegen hätte die Sache ohne die Erledigung des Rechtsstreits voraussichtlich an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden müssen, damit es die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen nachholt.

2.

Das Berufungsurteil hätte sich voraussichtlich nicht aus anderen Gründen als richtig dargestellt (§ 144 Abs. 4 VwGO). Es wäre im Ergebnis zutreffend gewesen, wenn kein Abschiebungsgrund des § 13 Abs. 1 AuslG vorgelegen hätte. Dahin hätte aber im Revisionsverfahren nicht erkannt werden können.

Das Berufungsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt zu Recht - keine ausreichenden tatsächlichen Feststellungen über das Vorliegen oder Nichtvorliegen eines Abschiebungsgrundes getroffen. Es ist nicht auszuschließen, daß ein Abschiebungsgrund gegeben war. Insbesondere ist es möglich, daß eine freiwillige Ausreise des Klägers nicht gesichert erschien. Desgleichen läßt sich nicht völlig ausschließen, daß aus Gründen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung die Überwachung der Ausreise des Klägers im Sinne des § 13 Abs. 1 AuslG erforderlich erschien, wie der Beklagte in seiner Verfügung vom 23. November 1981 angenommen hat.

Bei dem zuletzt genannten Abschiebungsgrund ist zugunsten des Beklagten außerdem zu beachten, daß dem Ausländer eine freie Ausreise ohnehin nicht ermöglicht wird. Daraus folgt zwar nicht, daß eine Abschiebungsandrohung nebst Fristbestimmung entbehrlich wäre, denn das Vorliegen eines Abschiebungsgrundes stellt allein keine Ausnahme im Sinne des § 13 Abs. 2 Satz 4 AuslG dar. Die Androhung entfällt bei Überwachungsbedürftigkeit der Ausreise auch nicht schon deswegen, weil sie grundsätzlich ihrem Sinne nach besagt, daß der Betroffene die Abschiebung vermeiden kann, indem er seiner Ausreisepflicht nachkommt. Die Androhung nebst Fristbestimmung bezweckt nicht nur, dem Ausländer die freie Ausreise zu ermöglichen und ihn dazu zu veranlassen, sondern soll ihm auch ankündigen, von welchem Zeitpunkt an er mit der Abschiebung rechnen muß. Ihm soll zugleich ermöglicht werden, innerhalb einer Frist seine Angelegenheiten zu regeln, die der Regelung vor dem Verlassen des Bundesgebietes bedürfen. Daß im Falle der Überwachungsbedürftigkeit der Ausreise die Androhung nebst Fristbestimmung nicht etwa wegen Zwecklosigkeit ausscheidet, bestätigt § 14 Abs. 2 AuslG, nach dem gegenüber politisch Verfolgten von einer Androhung und Fristsetzung in keinem Falle abgesehen werden darf, also auch nicht bei Überwachungsbedürftigkeit der Ausreise. Die Androhung braucht aber nicht derart zu erfolgen, daß auf eine Ausreise ohne Abschiebung hingewirkt wird. Sie darf sich vielmehr auf eine Ankündigung beschränken. Diesen Anforderungen genügte die Maßnahme des Beklagten. Konkrete Anhaltspunkte dafür, daß der Kläger regelungsbedürftige Angelegenheiten nicht bis zu seiner Entlassung aus der Strafhaft hätte ordnen können, sind nicht geltend gemacht worden oder sonst ersichtlich.

Die vom Beklagten angesprochenen generalpräventiven Gründe rechtfertigen allerdings nicht den Schluß, daß die Überwachung der Ausreise des Klägers erforderlich erschien. Nach dem Gesetz muß die Ausreise des Pflichtigen Ausländers die Überwachung erforderlich erscheinen lassen, weil anderenfalls die öffentliche Sicherheit oder Ordnung beeinträchtigt würde. Kann seine Ausreise eine solche Beeinträchtigung nicht bewirken, braucht über sie nicht gewacht zu werden. Das Ziel, andere Ausländer von gleichen oder ähnlichen Straftaten abzuhalten, wie sie der ausgewiesene Ausländer begangen hat, begründet daher nicht die Überwachungsbedürftigkeit seiner Ausreise.

Gründe der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung können aber die Überwachung erforderlich erscheinen lassen, wenn die Befürchtung gerechtfertigt ist, der Ausländer könnte während der Ausreise Straftaten begehen. Es ist nicht ausgeschlossen, daß das Berufungsgericht diese Voraussetzungen hätte feststellen können, wenn es den Sachverhalt anhand des oben unter II, 1 e erörterten und auch in diesem Zusammenhang geltenden Maßstabes gewürdigt hätte. Im Rahmen der hier zu treffenden Billigkeitsentscheidung kann - wie bereits erwähnt - nicht davon ausgegangen werden, daß seine Sachverhaltswürdigung diesem Maßstab entspricht.

III.

[s. Streitwertbeschluss]