Bundesgerichtshof
Urt. v. 24.07.1991, Az.: 4 StR 258/91

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue, Betruges in vier Fällen, Betruges in Tateinheit mit Untreue in drei Fällen, versuchten Betruges und Beleidigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat lediglich in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

1. Die erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch.

a) Zwar beanstandet die Revision zu Recht, daß die Strafkammer aus Erklärungen, Fragen und Beweisanträgen des Verteidigers mittelbar "Einwendungen" des Angeklagten gegen die erhobenen Tatvorwürfe hergeleitet hat, obwohl der Angeklagte jegliche Angaben zur Person und Sache verweigerte (UA 32); denn derartige Äußerungen des Verteidigers dürfen nur dann als (teilweise) Einlassung des Angeklagten verwertet werden, wenn durch Erklärung des Angeklagten oder des Verteidigers klargestellt wird, daß der Angeklagte diese Äußerungen als eigene Einlassung verstanden wissen will (BGH NStZ 1990, 447 f).

Auf diesem Rechtsfehler beruht das Urteil jedoch nicht. Soweit den Äußerungen des Verteidigers tatsächlich Einwände gegen einzelne Tatvorwürfe zu entnehmen waren, konnte es nur zugunsten des Angeklagten wirken, wenn die Strafkammer diese Einwände untersuchte (BGH a.a.O.). Soweit die Erklärungen des Verteidigers dagegen Zugeständnisse im Sinne bestimmter Tatvorwürfe enthielten, wurden diese Umstände durch anderweitige Beweismittel bestätigt. Der Senat schließt aus, daß die Strafkammer ohne Verwertung der angeblichen Einlassung des Angeklagten zu einer abweichenden Beweiswürdigung in diesen Punkten gelangt wäre.

b) Welche Folgerungen die Revision aus dem Umstand ziehen will, daß die Strafkammer keine weiteren Versuche unternommen hat, den geladenen, aber nicht erschienenen Zeugen B. zu hören, legt sie nicht dar. Soweit sie im Zusammenhang mit dem am 5. Oktober 1990 gestellten bedingten Beweisantrag rügt, die Strafkammer habe ihre Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) dadurch verletzt, daß sie eine Vernehmung des Wolfgang B. zu Forderungen und Verdienstaussichten des Angeklagten unterlassen habe, entspricht das Revisionsvorbringen nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die Revision legt weder dar, wieso die Strafkammer sich zu der vermißten Beweisaufnahme gedrängt sehen mußte, noch, welches Beweisergebnis die Vernehmung des Zeugen B. insoweit erbracht hätte. Die Rüge ist daher unzulässig. Auf die Frage, ob das Landgericht den Zeugen Werner Be. mit dem Zeugen Wolfgang B. verwechselt habe, kommt es daher nicht an.

c) Ebenfalls keinen Erfolg hat die Rüge, an dem Urteil habe Richter am Landgericht V. mitgewirkt, nachdem er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch zu Unrecht verworfen worden war (§ 338 Nr. 3 StPO).

Wie sich aus der insoweit unwidersprochen gebliebenen Darstellung des Verteidigers, der dienstlichen Stellungnahme des abgelehnten Richters und dem den Befangenheitsantrag verwerfenden Beschluß der Strafkammer ergibt, hatte der Richter der Zeugin K. bezüglich des Angebots an die in der Schweiz ansässige Firma H. AG, die Anteile an einer von der Zeugin als "Strohfrau" für den Angeklagten gegründeten GmbH zu übernehmen, die Frage gestellt: "Hat die Firma H. das Angebot angenommen oder war dies die erste Vorbereitung von Fluchtgeld?"

Außerdem hatte er der Zeugin, deren Beruf in mehreren notariellen Urkunden unrichtigerweise mit "Kauffrau" angegeben worden war, zuvor vorgehalten: "Kauffrau hat der Angeklagte beim Notar angegeben ...".

Daraufhin lehnte der Angeklagte den Richter wegen Besorgnis der Befangenheit ab, da die Frage und der Vorhalt zeigten, daß der abgelehnte Richter dem Angeklagten nicht unbefangen gegenüberstehe, sondern sich bereits vor Abschluß der Beweisaufnahme eine feste Meinung zum Nachteil des Angeklagten gebildet habe.

Das Verhalten des abgelehnten Richters war nicht geeignet, Mißtrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen (§ 24 Abs. 2 StPO). Zwar kommt es hierbei nicht darauf an, ob der Richter tatsächlich befangen war. Entscheidend ist vielmehr, ob der Angeklagte von seinem Standpunkt aus bei verständiger Überlegung Grund zur Besorgnis über die Unbefangenheit des Richters haben konnte (BGHSt 24, 336, 338) [BGH 27.04.1972 - 4 StR 149/72]. Aber auch dies war hier nicht der Fall. Die Frage des Richters zielte nicht in eine bestimmte Richtung, sondern war alternativ gestellt. Sie diente der Ermittlung von Umständen, die - je nach der Antwort - belastend oder entlastend wirken konnten. Solche Fragen zu stellen entspricht der Aufgabe des Richters in der Hauptverhandlung. Zudem lag die Frage aufgrund des Akteninhalts nicht fern, da es um das auffällige "unwiderrufliche und unentgeltliche" Angebot der Übertragung eines Gesellschaftsanteils in Höhe von 100.000,-DM an eine Firma in der Schweiz ging.

Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Richters ergaben sich auch nicht aus dem Vorhalt an die Zeugin, der Angeklagte habe die unrichtige Berufsbezeichnung "Kauffrau" in den notariellen Urkunden veranlaßt. Wie die Strafkammer in ihrem den Befangenheitsantrag verwerfenden Beschluß zutreffend dargelegt hat, war ein derartiger Vorhalt im Hinblick auf die Angaben der Zeugin, sie habe sich vom Angeklagten überreden lassen, trotz ihrer geschäftlichen Unerfahrenheit als dessen "Strohfrau" drei Gesellschaften zu gründen, naheliegend. Auf eine Voreingenommenheit des Richters konnte der Angeklagte auch bei einer Gesamtwürdigung beider Ablehnungsgründe nicht schließen.

d) Die Rüge, die Strafkammer habe gegen §§ 59, 60 Nr. 2 StPO verstoßen, indem sie die Zeugin K. bezüglich ihrer Aussage zu Fall 8 der ursprünglichen Anklage (= Fall D der Urteilsgründe) trotz fehlenden Beteiligungsverdachts nicht vereidigt habe, ist - die Zulässigkeit der Rüge und die fehlerhafte Anwendung des § 60 Nr. 2 StPO unterstellt - unbegründet. Die Strafkammer hätte die Zeugin auch in diesem Fall als Geschädigte nach § 61 Nr. 2 StPO unvereidigt lassen können; eine Teilvereidigung kam wegen des engen Zusammenhangs mit den anderen Anklagepunkten nicht in Betracht.

2. Auf die Sachrüge sind die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges zum Nachteil der Eheleute R. (Fall A der Urteilsgründe), der Einzelstrafausspruch wegen Untreue (Fall D der Urteilsgründe) und der Gesamtstrafenausspruch aufzuheben. Im übrigen hat die Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

a) Mit notariellem Kaufvertrag vom 25. September 1985 kauften der Angeklagte als Miteigentümer zu drei Vierteln und dessen Eltern als Miteigentümer zu je einem Achtel ein Hausgrundstück der Eheleute R. zum Preis von 570.000 DM. Die Eheleute R. bewilligten eine Auflassungsvormerkung, die auch eingetragen wurde. Zum Übergang des Besitzes und des Eigentums kam es nicht, da der Angeklagte den Kaufpreis bei Fälligkeit nicht zahlen konnte. Nach Auffassung des Landgerichts täuschte der Angeklagte die Eheleute R. bei Abschluß des Vertrages darüber, daß er in der Lage sei, den Kaufpreis bei Fälligkeit zu entrichten (UA 52). Er habe die Verkäufer bewußt darüber im unklaren gelassen, daß er weder über das erforderliche Kapital verfüge noch entsprechende Kredite erlangen könne (UA 8). Den Schaden der Eheleute R. erblickt das Landgericht darin, daß diese für die Verpflichtung zur Grundstücksübereignung nur einen wertlosen Zahlungsanspruch gegen den Angeklagten erhielten. Dieser Schaden sei durch die Eintragung der Auflassungsvormerkung, die dem Angeklagten eine dem Besitzrecht vergleichbare Stellung verschafft habe, vertieft worden.

Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand, da ein Vermögensschaden der Eheleute R. nicht fehlerfrei festgestellt ist.

Der für einen vollendeten Betrug nach § 263 StGB erforderliche Vermögensschaden liegt in der Verminderung des Wertes des Vermögens des Geschädigten. Ob eine solche Einbuße gegeben ist, muß der Richter beim Eingehungsbetrug durch einen Vergleich der Vermögenslage vor und nach Vertragsschluß ermitteln (BGHR StGB § 263 Vermögensschaden 11). Diese Ermittlung hat das Landgericht unter einem unzutreffenden Blickwinkel vorgenommen. Bei dem Vergleich der einander gegenüberstehenden Ansprüche hat es nur deren nominelle Höhe, nicht aber die Rechte der Verkäufer im Falle des Zahlungsverzugs des Angeklagten erörtert. Dieser hatte den vollen Kaufpreis unmittelbar nach der Eintragung der Auflassungsvormerkung im Grundbuch (sowie beim Vorliegen einiger weiterer, hier nicht interessierender Voraussetzungen) zu entrichten. Was geschehen sollte, wenn der Angeklagte dieser Pflicht nicht nachkam, teilt das Urteil nicht mit. Feststellungen hierzu waren jedoch unerläßlich, da etwaige vertragliche Sicherungen der Verkäufer gegen einen ersatzlosen Verlust ihres Grundstücks die Bewertung ihres Vermögens ganz wesentlich bestimmen mußten (Lackner in LK 10. Aufl. § 263 Rdn. 223). Solche Sicherungen sind in notariellen Grundstückskaufverträgen auch üblicherweise enthalten.

Der Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 7. Juli 1989 - 2 StR 227/89 -, auf den sich das Landgericht für seine Auffassung bezieht, besagt nichts anderes. Der Bundesgerichtshof hat in jener Entscheidung vielmehr die Wertdifferenz der durch den Kaufvertrag begründeten gegenseitigen Ansprüche als für die Schadensberechnung ungeeignet bezeichnet, weil der Eigentumsübergang am Grundstück ausgeschlossen war.

Ob bereits die Eintragung der Auflassungsvormerkung zu einem rechtswidrigen Vermögensvorteil für den Angeklagten führen konnte, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn dafür ergeben die bisherigen Feststellungen keinen Anhalt. Ob der Angeklagte sich gegebenenfalls betrügerisch den Besitz des Grundstücks verschaffen wollte und daher einen versuchten Betrug begangen hat, wird das Landgericht in der neuen Hauptverhandlung zu ermitteln haben. Die neue Hauptverhandlung wird dem Landgericht auch Gelegenheit geben, sich mit der subjektiven Tatseite im übrigen eingehender zu befassen. Immerhin hat sich der Angeklagte ein halbes Jahr nach diesem Grundstückskauf für den Erwerb einer Eigentumswohnung beträchtliche Kreditmittel beschaffen können (Fall B der Urteilsgründe).

b) Auf Veranlassung des Angeklagten, der ihr versichert hatte, ihr würden hieraus keine finanziellen Verpflichtungen entstehen und er werde die erforderlichen Gelder beschaffen, gründete Frau K. als Alleingesellschafterin durch notarielle Urkunden vom 7. Juli 1988 die N. f. GmbH, die T. GmbH und die U. GmbH mit einem Stammkapital von je 100.000 DM. Gleichzeitig bestellte sie sich jeweils zur Alleingeschäftsführerin, erteilte dem Angeklagten jedoch Generalhandlungsvollmacht für alle drei Gesellschaften. Allein die U. GmbH wurde am 23. November 1988 in das Handelsregister eingetragen.

Am 21. Juli 1988 eröffnete Frau K. bei der Landesgirokasse Stuttgart für die Gesellschaften drei Firmenkonten, für die sie dem Angeklagten Kontovollmacht erteilte und ihre persönliche Mithaftung für eventuelle Verbindlichkeiten der Gesellschaften bis zur Handelsregistereintragung vereinbarte. Auf das Konto der N. GmbH zahlte der Angeklagte rund 124.000 DM ein, ließ davon jedoch kurze Zeit später 100.000 DM auf das Konto der T. GmbH umbuchen und diesen Betrag kurz darauf von dort auf das Konto der U. GmbH. Von diesem Konto hob er den Betrag dann fast vollständig wieder ab. In der Folgezeit belastete der Angeklagte die Konten insbesondere durch Einlösung von Euroschecks und Abhebungen an EC-Automaten zu privaten Zwecken, wodurch sämtliche Konten ins Soll gerieten. Für den Ausgleich der Negativsalden wurde Frau K. aufgrund ihrer Mithaftungserklärung von der Landesgirokasse Stuttgart in Anspruch genommen.

Nach Auffassung des Landgerichts hat sich der Angeklagte durch sein Vorgehen einer - fortgesetzten - Untreue zum Nachteil der drei Vorgesellschaften und der als "Strohfrau" fungierenden Alleingesellschafterin K. schuldig gemacht: Den Vorgesellschaften sei durch den Entzug der Stammeinlagen und die unberechtigten Entnahmen ein Schaden von insgesamt über 320.000 DM entstanden. In gleicher Höhe bewege sich der Vermögensschaden von Frau K., da diese im Wege der Differenzhaftung zur Wiederherstellung des Stammkapitals verpflichtet und aufgrund ihrer Mithaftungserklärung zum Ausgleich der Negativsalden der Firmenkonten verpflichtet gewesen sei.

Dies hält rechtlicher Überprüfung nur teilweise stand. Geschädigter im Sinne von § 266 StGB kann nur ein mit dem Täter nicht identischer Träger fremden Vermögens sein, sei es eine natürliche, sei es eine juristische Person (BGH wistra 1984, 71). Vor der Eintragung in das Handelsregister besteht die GmbH als solche aber nicht (§ 11 Abs. 1 GmbHG); es kommt ihr noch keine eigene Rechtspersönlichkeit zu. Hieran ändert sich nichts dadurch, daß die Vorgesellschaft als weitgehend verselbständigte Vermögensmasse bereits am Wirtschaftsleben teilnehmen und durch Geschäfte, die ihr Geschäftsführer mit Ermächtigung der Gesellschafter in ihrem Namen abschließt, verpflichtet werden kann (vgl. BGHZ 80, 129, 139) und damit einer juristischen Person angenähert ist. Vor der Eintragung in das Handelsregister ist das "Gesellschaftsvermögen" rechtlich noch nicht der Gesellschaft zugeordnet, vielmehr besteht bei einer Mehrpersonengesellschaft Gesamthandsvermögen (BGHZ 80, 129, 135), bei einer Einmanngesellschaft Sondervermögen, dessen Träger letztlich nur der Gesellschaftsgründer sein kann (Baumbach/Hueck GmbHG 15. Aufl. § 11 Rdn. 37). Ähnlich wie bei einer Kommanditgesellschaft ist die Schädigung dieses Gesamthands- oder Sondervermögens deswegen für § 266 StGB nur insoweit bedeutsam, als dadurch gleichzeitig das Vermögen der Gesellschafter beziehungsweise des Alleingesellschafters berührt wird (vgl. BGH wistra 1984, 71 und 226).

Die gegenteilige Auffassung des Landgerichts (UA 54) stellt dagegen den Schutz der künftigen GmbH in den Vordergrund und meint, deshalb sei die Vorgesellschaft im Sinne des § 266 StGB der GmbH gleichzustellen. Hiermit vernachlässigt das Landgericht jedoch die zivilrechtliche Zuordnung der Vermögensmassen. Diese ist auch für das Strafrecht zu beachten und von der Rechtsprechung im Bereich der Kommanditgesellschaft nicht in Frage gestellt worden. Sie muß deshalb auch für die werdende GmbH maßgebend sein.

Dies bedeutet, daß eine Untreue des Angeklagten zum Nachteil der N. GmbH und der T. GmbH nicht in Betracht kommt, da diese Gesellschaften nicht ins Handelsregister eingetragen worden sind. Bezüglich der U. GmbH lagen Untreuehandlungen erst nach der Eintragung im Handelsregister vor, nämlich durch die unberechtigten Entnahmen von den Firmenkonten bei der Landesgirokasse Stuttgart (ab dem 25. November 1988) und der Kreissparkasse Grünstadt, soweit diese nicht vom Landgericht als Fälle E, G und H der Urteilsgründe rechtsfehlerfrei jeweils in Tateinheit mit Betrug gesondert abgeurteilt worden sind.

Da die Stammeinlage von je 100.000 DM für die drei Gesellschaften vom Angeklagten und nicht von der lediglich als "Strohfrau" auftretenden Alleingesellschafterin K. "eingezahlt" worden war, hat letztere keine unmittelbare Vermögenseinbuße in Höhe von 300.000 DM dadurch erlitten, daß der Angeklagte den Gesellschaften das Stammkapital jeweils nach kurzer Zeit wieder entzog. Die Beeinträchtigung des Vermögens von Frau K. lag vielmehr darin, daß sie im Falle der Eintragung der Gesellschaften in das Handelsregister der sogenannten Differenzhaftung ausgesetzt gewesen wäre, sie also die Differenz zwischen dem Stammkapital und dem tatsächlichen Wert des Gesellschaftsvermögens im Zeitpunkt der Eintragung hätte ausgleichen müssen (vgl. BGHZ 80, 129, 140 ff). Zwar ist auch hierin bereits ein Nachteil im Sinne des § 266 StGB zu sehen, jedoch zunächst lediglich in der Form einer Vermögensgefährdung. Für den Schuldgehalt der Tat und damit für das Strafmaß ist jedoch bedeutsam, ob sich diese Gefährdung durch Eintragung der GmbH in das Handelsregister realisiert hat (U.) oder mangels Eintragung eine tatsächliche Vermögensminderung nicht eingetreten ist (N., T.).

Eine tatsächliche Vermögenseinbuße im Zusammenhang mit der N. und der T. GmbH hat Frau K. nur insoweit erlitten, als sie aufgrund ihrer persönlichen Mithaftung verpflichtet war, die Negativsalden der Firmenkonten gegenüber der Landesgirokasse Stuttgart auszugleichen.

Hingegen ist bezüglich der U. GmbH mit deren Eintragung ins Handelsregister die Differenzhaftung der Gesellschafterin K. tatsächlich ausgelöst worden. Diese belief sich auf 98.392,-DM, da das Firmenkonto zum Zeitpunkt der Handelsregistereintragung am 23. November 1988 noch einen Haben-Saldo von 1.608,- DM aufwies. Für die durch spätere unberechtigte Entnahmen auf dem Konto bei der Landesgirokasse Stuttgart und dem vom Angeklagten am 9. Februar 1989 bei der Kreissparkasse Grünstadt eröffneten weiteren Firmenkonto entstandenen Negativsalden haftete Frau K. dagegen nicht mehr.

Da das Landgericht alle vom Angeklagten über die Konten bei der Landesgirokasse Stuttgart vorgenommenen treuwidrigen Verfügungen als eine einzige - fortgesetzte - Untreue zum Nachteil der Vorgesellschaften und der Frau K. gewertet hat, konnte der Schuldspruch trotz der teilweise unrichtigen Rechtsauffassung des Landgerichts bestehenbleiben. Durch die Annahme einer fortgesetzten Tat ist der Angeklagte hier jedenfalls nicht beschwert. Das Landgericht ist aber, wie dargestellt, von einem zu großen Schuldumfang ausgegangen. Daher konnte der Strafausspruch keinen Bestand haben.

3. Die Aufhebung der Verurteilung wegen Betruges zum Nachteil der Eheleute R. und der Einzelstrafe wegen Untreue führt auch zur Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs. Die übrigen Einzelstrafen werden von den aufgezeigten Rechtsfehlern nicht berührt; sie können daher bestehen bleiben.