Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 23.02.1967, Az.: BVerwG II C 8.64

I.

Der am ... 1898 geborene Kläger trat Ende 1914 in den Dienst der Großherzoglich oldenburgischen Staatseisenbahn. Am 1. September 1942 wurde er Reichsbahnrat, stand seit dem 1. Oktober 1950 im Range eines Bundesbahnrats und war als solcher nacheinander Vorstand der Bundesbahnverkehrsämter Emden, Dortmund und - seit 1. Juni 1956 - Mannheim.

Ein im Januar 1960 von der Bundesbahndirektion Karlsruhe beim Vorstand der beklagten Deutschen Bundesbahn gestellter Antrag, den Kläger mit Rücksicht auf seine Amtsstellung als Vorstand des Bundesverkehrsamtes Mannheim und wegen seiner überdurchschnittlichen Leistungen vorzugsweise noch vor Erreichung des 62. Lebensjahres in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 der Bundesbesoldungsordnung - BBesO - (Bundesbahnoberrat) einzuweisen, wurde mit der Begründung abgelehnt, daß der Kläger noch nicht zur Beförderung heranstehe, weil von mehr als hundert dienstälteren "Vordermännern" 57 ebenfalls mit "Über Durchschnitt" beurteilt worden seien. Ein Gesuch des Klägers vom 26. Oktober 1960 um rückwirkende Beförderung zum 1. April 1960, welches im Hinblick darauf, daß der Kläger am 10. April 1960 das 62. Lebensjahr vollendet hatte, mit der Bitte verbunden war, beim Bundespersonalausschuß gemäß § 42 Abs. 2 der Verordnung über die Laufbahnen der Bundesbeamten vom 31. Juli 1956 (BGBl. I S. 712) - Bundeslaufbahnverordnung, BLV - die Zulassung einer Ausnahme von dem Beförderungsverbot des § 9 Abs. 3 Nr. 3 BLV zu beantragen, wurde vom Vorstand der Beklagten durch Bescheid vom 27. Dezember 1960 abgelehnt. Am 19. April 1962 beschied der Vorstand einen weiteren Antrag des Klägers auf Einholung der in § 42 Abs. 2 BLV vorgesehenen Ausnahmegenehmigung abschlägig. Zur Begründung führte er an, die derzeitige Stellenlage bei der Deutschen Bundesbahn erlaube nur dann, beim Bundespersonalausschuß um die Genehmigung einer Beförderung innerhalb von drei Jahren vor der Altersgrenze nachzusuchen, wenn es sich um einen ganz besonderen Ausnahmefall handele; auf den Fall des Bundesbahnoberinspektors Burgert berufe sich der Kläger zu Unrecht, weil die Laufbahn- und Planstellenverhältnisse im gehobenen Dienst sich nicht mit denen im höheren Dienst vergleichen ließen.

Hiergegen richtet sich die vom Kläger schon am 19. Oktober 1961 erhobene Klage mit dem Antrag, die Beklagte für verpflichtet zu erklären, beim Bundespersonalausschuß den Antrag auf Ausnahmegenehmigung zu seiner Beförderung nach Vollendung des 62. Lebensjahres zu stellen und ihn nach Erteilung dieser Genehmigung zum Bundesbahnoberrat zu befördern. Das Verwaltungsgericht Karlsruhe hat die Klage durch Urteil vom 30. Mai 1962 abgewiesen.

Im Berufungsverfahren hat der Kläger, nachdem er mit Ablauf des 30. April 1963 in den Ruhestand getreten war, beantragt,

Der Verwaltungsgerichtshof Bauen-Württemberg hat auf Grund mündlicher Verhandlung vom 22. Oktober 1963 die Berufung des Klägers zurückgewiesen, im wesentlichen aus folgen Gründen:

Die Klage sei zulässig, aber unbegründet. Mit Recht habe das Gericht des ersten Rechtszuges dargelegt, daß die Ablehnung der Beförderung des Klägers nicht rechtswidrig gewesen sei.

Der verlangte Schadensersatz wegen Nichtbeförderung setze ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten des Dienstherrn voraus, das für das Unterbleiben der Beförderung ursächlich geworden sei. Die Rechtswidrigkeit des Verhaltens müsse aus einer Verletzung der Fürsorgepflicht folgen. Diese verlange, daß sich der Dienstherr bei der Entscheidung, ob eine Beförderung auszusprechen sei, von Gerechtigkeit und Wohlwollen leiten lasse (BVerwGE 15, 3). Mit diesem Inhalt der Fürsorgepflicht umfasse das Recht des Beamten auf ihre Erfüllung sowohl das Recht auf Erfüllung eines etwaigen Beförderungsanspruchs als auch das Recht auf fehlerfreie Ausübung des Ermessens.

Gegen einen Beförderungsanspruch könne die Ablehnung nicht verstoßen haben, denn ein solcher habe dem Kläger nicht zugestanden.

Die Rechtsordnung kenne keinen gesetzlich festgelegten Anspruch auf Beförderung. Dennoch könne ein derartiger Anspruch ausnahmsweise gegeben sein, wenn die Beförderung von der zuständigen Stelle verbindlich zugesichert worden sei, wenn dem Kläger ein Gleichbehandlungsanspruch zustehe, der nur durch Beförderung erfüllt werden könne, oder wenn das Recht des Beamten auf ermessensfehlerfreie und fürsorglich wohlwollende Behandlung der Frage seines beruflichen Fortkommens nur noch durch die Beförderung fehlerlos gehandhabt werden könne und sich dadurch ausnahmsweise in ein Recht auf Beförderung verwandelt habe. Im Falle des Klägers sei keiner dieser Ausnahmetatbestände gegeben.

Eine verbindliche Zusicherung der Beförderung werde vom Kläger nicht behauptet. Sie sei auch den Akten nicht zu entnehmen.

Aus dem Gleichbehandlungsanspruch (Art. 3 Abs. 1 GG) könne der Kläger nichts herleiten. Zwischen seinen Verhältnissen und denen des im Sommer 1960 zum Bundesbahnoberrat beförderten lebens- und dienstjüngeren Bundesbahnrates W. hätten entscheidende Unterschiede bestanden. W. habe das 62. Lebensjahr im Zeitpunkt der Beförderung noch nicht überschritten gehabt. Der Einwand des Klägers, daß er vor Vollendung des 62. Lebensjahres schon ein höheres Dienstalter als W. im Zeitpunkt seiner Beförderung gehabt habe, daß er also bei gleicher Behandlung schon vor Eintritt der Beförderungssperre hätte befördert werden müssen, gehe fehl; die Stellenlage sei vor dem 10. April 1960 - dem Tage, an dem der Kläger das 62. Lebensjahr vollendete - eine grundlegend andere gewesen, weil die erst im Juni 1960 bewilligten 75 Planstellen, von denen eine mit W. besetzt worden sei, der Beklagten damals noch nicht zur Verfügung gestanden hätten. Ferner sei W. mit "weit über dem Durchschnitt" beurteilt worden, der Kläger dagegen habe diese Beurteilung nur einmal im Jahre 1952 erhalten, während seine Leistungen später nur mit der Note "über dem Durchschnitt" bewertet worden seien.

Auch der Hinweis auf die Beförderung des Bundesbahnrats B. am 11. Oktober 1961 gebe dem Kläger keinen "Gleichbehandlungsanspruch". Bei B. hätten die Verhältnisse insofern anders als beim Kläger gelegen, als sich die Planstellenlage bei der Beklagten erheblich geändert gehabt habe und B. noch knapp vor Eintritt der Beförderungssperre habe ernannt werden können. Der Kläger habe in dem Zeitpunkt, als er das 62. Lebensjahr überschritt, nach seinem eigenen Vortrag noch 57 Vordermänner gehabt, für die keine Planstellen zur Verfügung standen.

Auch die Beförderung des Bundesbahnrats S. am 1. August 1962 kurz vor dessen Vollendung des 62. Lebensjahres am 19. August 1962 sei kein vergleichbarer Fall. Während für die Dienstaltersklasse des Klägers vor dem 10. April 1960 noch keine Planstelle verfügbar gewesen sei, sei die Beförderung des S. - wie der Kläger selbst vorgetragen habe - durch die Zwischenzeitliche Zuweisung von 214 Planstellen der Besoldungsgruppe A 14 möglich geworden. Schließlich sei es auch kein Verstoß gegen den Gleichheitssatz gewesen, wenn die Beklagte die 75 Planstellen, die sie im Juni 1960 erhalten habe, ausschließlich für Beamte vorgesehen habe, für die noch keine Beförderungssperre eingetreten gewesen sei, und wenn sie außerdem diese Stellen in erster Linie für die Beförderung von Laufbahnbeamten verwendet habe. Denn daß Beamte, die das 62. Lebensjahr überschritten haben, bei Beförderungen grundsätzlich nicht mehr berücksichtigt werden dürften, sei gesetzliches Gebot (§ 9 Abs. 3 Nr. 3 BLV), und für die bevorzugte Berücksichtigung von Laufbahnbeamten des höheren Dienstes habe die Beklagte einen triftigen Grund gehabt.

Richtig sei, daß die Beklagte nach Eintritt des Klägers in den Ruhestand mit Ablauf des 30. April 1963 im Sommer desselben Jahres dazu übergegangen sei, mit Hilfe von Ausnahmegenehmigungen auch solche Bundesbahnräte zu befördern, die, wie der Kläger, Aufstiegsbeamte waren und ein gleiches oder geringeres Lebens- und Dienstalter hatten wie dieser. Auch hier scheitere der "Gleichbehandlungsanspruch" schon daran, daß er nicht auf rückwirkende Einführung dieser Praxis gerichtet sein könne. Wäre der Kläger am Stichtag für die Einführung dieser neuen Praxis im Dienst gewesen, hätte der Antrag auch für ihn gestellt werden müssen. Diese unabdingbare Voraussetzung treffe aber nicht zu. Die Beklagte sei auch nicht in der Lage gewesen, mit dieser Praxis früher zu beginnen. Denn erst mit der weiteren Zuteilung von Planstellen für das laufende Rechnungsjahr habe sie die Wartezeit der höheren Laufbahnbeamten auf das bei anderen Verwaltungen, insbesondere auf das für das automatische Aufrücken in der Richterlaufbahn geltende Maß, verkürzen und die dann verbleibenden Stellen für die Beförderung solcher Beamten verwenden können, für die bereits die Beförderungssperre eingetreten war. Bis dahin hätten also dringende dienstliche Gründe für die Zuteilung der vorhandenen Planstellen an die Laufbahnbeamten und die noch beförderungsfähigen Aufstiegsbeamten bestanden, was die Annahme von "außergewöhnlichen dienstlichen Gründen" ausgeschlossen habe, die das Gesetz als Voraussetzung für die Beförderung von grundsätzlich nicht mehr beförderungsfähigen Beamten fordere (§ 42 Abs. 2 BLV). Deshalb gehe der Vorwurf des Klägers fehl, die Beklagte hätte zumindest die Ausnahmegenehmigung nach § 42 Abs. 2 BLV für ihn beantragen müssen. Die gesetzlichen Voraussetzungen für einen solchen Antrag hätten nicht vorgelegen.

Das Recht auf fehlerfreie Ausübung des Ermessens sei gleichfalls nicht verletzt:

Der Vorwurf des Klägers, es verstoße gegen das Gebot zu wohlwollender Behandlung, ihn mit der Verantwortung eines Bahnoberrates zu belasten und zugleich seine Qualifikation für diesen Dienstrang zu verneinen, sei unrichtig. Nicht ein angenommener Eignungsmangel, sondern der Planstellenmangel habe die Beförderung des Klägers verhindert. - Weiter rüge der Kläger in diesem Zusammenhang, die Beklagte habe über zehn Jahre seine Arbeitskraft auf einem mit der Besoldungsgruppe A 14 bewerteten Dienstposten ausgenutzt, ihm aber die Bezüge dieser Besoldungsgruppe vorenthalten und dadurch gegen das Gebot zu wohlwollender Behandlung verstoßen. Dabei überschätze der Kläger die Möglichkeiten, die die Beklagte zur Erfüllung ihrer Fürsorgepflicht gehabt habe. Es habe nämlich nicht in ihrer Macht gestanden, für alle mit der Besoldungsgruppe A 14 bewerteten Dienstposten die entsprechenden Planstellen zu beschaffen. Über die Zuteilung von Planstellen entscheide nicht die Beklagte, sondern der Bundesminister der Finanzen, der die Zuteilung nicht nach der - im Jahre 1958 vorgenommenen - Dienstpostenbewertung der Beklagten, sondern nach einem für alle Bundesverwaltungen geltenden Stellenschlüssel vornehme. Daher sei es gekommen, daß für viele mit A 14 bewerteten Dienstposten keine Planstelle vorhanden war. Somit sei es unvermeidbar gewesen, daß Beamte auf Dienstposten eingesetzt wurden, die nach ihrer Bewertung um eine Stufe höher lagen als die Besoldungsgruppe, nach der die Bezüge gezahlt wurden. Überdies könne der Kläger nicht bestreiten, daß er nach der gegebenen Planstellenlage bis zur Vollendung seines 62. Lebensjahres nicht zur Beförderung herangestanden habe, weil gleich gut beurteilte Bundesbahnräte der ihm vorgehenden Anstellungsjahrgänge 1937, 1938 und 1939 ebenfalls noch nicht die Stufe des Bahnoberrates erreicht gehabt hätten. Diese Jahrgänge seien erst nach Verbesserung der Planstellenverhältnisse im Jahre 1960 befördert worden.

Schließlich sei das Recht auf fehlerfreie Ausübung des Ermessens auch nicht durch eine unrichtige oder ungerechte Beurteilung des Klägers verletzt worden. Eine unrichtige Beurteilung sei nicht feststellbar. Die Bewertung der dienstlichen Leistung sei ein Akt wertender Erkenntnis, der grundsätzlich in den vom Gericht nicht überprüfbaren Beurteilungsspielraum des Dienstherrn fällt. Unter Beachtung dieses Grundsatzes sei die Beurteilung des Klägers durch die Bundesbahndirektion Karlsruhe mit der Note "über Durchschnitt" nicht zu beanstanden.

Der von dem Kläger nach Schluß der mündlichen Verhandlung über die Berufung eingereichte Schriftsatz vom 11. November 1963 habe keinen Anlaß gegeben, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, Gründe, die eine Wiedereröffnung hätten gebieten können, lägen nicht vor. Das nachträgliche Vorbringen habe deshalb nicht verwertet werden können. -

Gegen dieses Berufungsurteil wendet sich die zugelassene Revision mit dem Antrag,

Die Revision rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Die Beklagte tritt der Revision entgegen.

II.

Die Revision kann keinen Erfolg haben.

Sie verkennt die materielle Rechtslage in ihrem Kern; ihrem Vorbringen ist außerdem zu entnehmen, daß sie die engen Grenzen übersehen hat, die dem Revisionsgericht bei der Prüfung des angefochtenen Urteils durch das einschlägige Verfahrensrecht gesetzt sind.

Aus materiellrechtlichen Gründen ist bei der Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits die Zeit bis zum 10. April 1960 von der darauf folgenden Zeit bis zum Eintritt des Klägers in den Ruhestand (30. April 1963) zu unterscheiden.

Bis zum 10. April 1962 - an diesem Tage vollendete der Kläger sein 62. Lebensjahr - standen der Beförderung des Klägers gesetzliche Hindernisse nicht entgegen. Er hatte bis zu diesem Tage nach den in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. u.a. BVerwGE 19, 252 [254/255]) zur Beförderung entwickelten allgemeinen Grundsätzen Anspruch darauf, daß die Beklagte seinem Interesse an einem angemessenen beruflichen Aufstieg im Rahmen der dienstlichen, beamten- und haushaltrechtlichen Möglichkeiten Rechnung trug, wobei allerdings die Einschränkung zu beachten ist, daß diesem Interesse des Beamten das öffentliche Interesse an einer bestmöglichen Besetzung der Beamtenstellen des öffentlichen Dienstes vorgeht. Hiervon ist das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen. Es hat auch nicht verkannt, daß die Fürsorgepflicht dem Dienstherrn verbietet, sich bei der Ablehnung einer Beförderung - wie sie hier Gegenstand des Rechtsstreits ist - von anderen als sachgerechten, ermessensfehlerfreien Erwägungen leiten zu lassen. Das Berufungsgericht hat jedoch eine - schuldhafte - Verletzung der soeben dargelegten Pflichten des Dienstherrn durch die Beklagte auf Grund des festgestellten Sachverhalts für die Zeit bis zum 10. April 1960 verneint. Dies gibt aus folgenden Gründen zu rechtlichen Bedenken keinen Anlaß:

Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil (S. 13 der Urteilsausfertigung) gingen dem Kläger, und zwar nach seinem eigenen Vorbringen, am 10. April 1960 57 andere Beamte bei der Beförderung vor, und schon für diese Beamten waren damals keine Planstellen für die Beförderung vorhanden. Weiterhin ist im angefochtenen Urteil (S. 18, 12 der Ausfertigung) festgestellt, daß erst nach Einrichtung neuer Planstellen im Juni 1960 Bundesbahnräte, die ebenso wie der Kläger beurteilt waren, jedoch ein früheres Anstellungsjahr (1937, 1938 oder 1939) nachweisen konnten, befördert wurden. Schließlich hat das Berufungsgericht (S. 17 der Urteilsausfertigung) noch festgestellt, daß die Beklagte für den die Beförderung des Klägers bis zum 10. April 1960 verhindernden Planstellenmangel nicht verantwortlich ist. Schon diese tatsächlichen Feststellungen tragen rechtlich einwandfrei die Entscheidung des Berufungsgerichts, daß es nicht auf eine schuldhafte, zum Schadensersatz verpflichtende Verletzung der der Beklagten obliegenden Fürsorgepflicht, sondern auf das Fehlen von Planstellen zurückzuführen ist, daß der Kläger nicht bis zur Vollendung des 62. Lebensjahres befördert wurde. An die soeben angeführten tatsächlichen Feststellungen ist das Revisionsgericht durch § 137 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 (BGBl. I S. 17) - VwGO - gebunden. Mit dem Vorbringen, die Feststellungen des Berufungsgerichts seien unrichtig und der Kläger habe schon im Berufungsverfahren die Richtigkeit der diesen Feststellungen zugrunde liegenden Behauptungen der Beklagten bestritten, kann eine Revision nicht begründet werden; denn ein solches Vorbringen enthält keine zulässigen und begründeten Revisionsgründe im Sinne des § 137 Abs. 2 VwGO. Bloße Gegenbehauptungen sind im Revisionsverfahren, das auf eine rechtliche Prüfung des angefochtenen Urteils gerichtet ist, nach § 137 Abs. 2 VwGO unbeachtlich; das gleiche gilt - abgesehen von hier nicht einschlägigen Ausnahmen - für neues tatsächliches Vorbringen.

Am 10. April 1960 änderte sich die bei der Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits zu beachtende Rechtslage grundlegend. Von diesem Tage an durfte der Kläger nicht mehr befördert werden, weil § 9 Abs. 3 Nr. 3 BLV in der hier maßgeblichen Fassung vom 31. Juli 1956 die Beförderung innerhalb von drei Jahren vor der Altersgrenze grundsätzlich verbietet. Allerdings läßt § 42 Abs. 2 BLV Ausnahmen von dem Verbot zu; diese Vorschrift bestimmt, daß der Bundespersonalausschuß auf Antrag der obersten Dienstbehörde für Einzelfälle Ausnahmen von § 9 Abs. 3 Nr. 3 BLV zulassen darf, "wenn außergewöhnliche dienstliche Gründe für die Beförderung innerhalb von drei Jahren vor der Altersgrenze vorliegen". Gleichwohl ist seit dem 10. April 1960 eine erhebliche Änderung der Rechtslage zuungunsten des Klägers eingetreten; denn die Klage könnte, soweit es für die Zeit vom 10. April 1960 bis zum 30. April 1963 darum geht, ob die Beklagte in diesem Zeitraum die ihr gegenüber dem Kläger obliegende Fürsorgepflicht verletzt hat, nur dann Erfolg haben, wenn das Berufungsgericht außergewöhnliche dienstliche Gründe für die Beförderung des Klägers innerhalb von drei Jahren vor der Altersgrenze hatte feststellen können. Das ist aber gerade nicht der Fall gewesen; das Berufungsgericht hat vielmehr - mit Verbindlichkeit für das Revisionsgericht - festgestellt (S. 16 der Ausfertigung des angefochtenen Urteils), daß die gesetzlichen Voraussetzungen für den Antrag auf Erteilung der in § 42 Abs. 2 BLV vorgesehenen Ausnahmegenehmigung im Falle des Klägers nicht vorlagen. Daraus folgt, daß die für den Kläger zuständige oberste Dienstbehörde der Beklagten den in § 42 Abs. 2 BLV vorgesehenen Antrag auf Erteilung der Ausnahmegenehmigung überhaupt nicht stellen durfte. Hier gilt nämlich das, was der erkennende Senat schon in seinem Urteil vom 27. Oktober 1966 - BVerwG II C 124.64 - zu § 42 Abs. 2 BLV ausgeführt hat, dort heißt es:

"Der in § 42 Abs. 2 BLV vorgesehene Antrag auf Erteilung einer Ausnahmebewilligung ist nämlich mehr als die bloße mechanische Weiterleitung eines der obersten Dienstbehörde zugegangenen Beförderunfsvorschlages. Er hat nicht nur den Zweck, daß die oberste Dienstbehörde im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens prüft, ob sie den Beamten befördern würde, wenn das Beförderungshindernis des § 9 Abs. 3 Nr. 3 BLV nicht entgegenstände. Das Antragserfordernis soll außerdem sicherstellen, daß auch die oberste Dienstbehörde sich mit der Frage befaßt, ob 'außergewöhnliche dienstliche Gründe' der in § 42 Abs. 2 BLV umschriebenen Art vorliegen. Dies folgt schon aus der Erwägung, daß gerade die oberste Dienstbehörde dazu in der Lage ist, das Vorliegen dienstlicher Gründe für die Beförderung zu ermitteln und ihre Außergewöhnlichkeit darzulegen. Obliegt ihr aber auch insoweit eine Prüfungs- und Darlegungspflicht, dann kann eine Verletzung der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht nicht schon darin erblickt werden, daß sie in Fällen, in denen es an den von § 42 Abs. 2 BLV geforderten 'außergewöhnlichen dienstlichen Gründen' fehlt, den Antrag auf Erteilung der Ausnahmebewilligung nicht stellt. Dieser Auffassung steht der Umstand, daß der Bundespersonalausschuß die nachgesuchte Ausnahmebewilligung im Einzelfall mit der Begründung versagen kann, es fehle schon an den erforderlichen - von der obersten Dienstbehörde bejahten - 'außergewöhnlichen dienstlichen Gründen', nicht entgegen. Denn diese Voraussetzung gilt - wie ausgeführt - für den Antrag der obersten Dienstbehörde und für die Entscheidung des Bundespersonalausschusses gleichermaßen."

Diese für den Kläger erheblich ungünstiger gewordene Rechtslage hat die Revision mit ihrem gesamten Vorbringen, das sich auf die Zeit seit dem 10. April 1960 bezieht, übersehen. Vor allem hat sie verkannt, daß der Kläger bei Vollendung des 62. Lebensjahres am 10. April 1960 aus dem allgemeinen Kreis der Bewerber um eine Beförderungsstelle der Besoldungsgruppe A 14 - d.i. der Kreis der Bewerber, deren Beförderung das Verbot des § 9 Abs. 3 Nr. 3 BLV noch nicht entgegenstand - ausschied und daß bei der Entscheidung, ob die Beklagte in der Zeit seit dem 10. April 1960 die ihr dem Kläger gegenüber obliegende Fürsorgepflicht unter Vernachlässigung des Gleichheitssatzes verletzte, rechtliche Bedeutung nur den Fragen zukommt, ob der Kläger die Voraussetzungen für die Erteilung der in § 42 Abs. 2 BLV vorgesehenen Ausnahmegenehmigung erfüllte und - bejahendenfalls - ob die Beklagte ihm vergleichbare Beamte - das sind nur Aufstiegsbeamte der Besoldungsgruppe A 13, die ebenfalls schon das 62. Lebensjahr vollendet hatten - in der Zeit vom 10. April 1960 bis 30. April 1963 vorzog. Die Fürsorgepflicht einschließlich des Gleichheitssatzes könnte nämlich von der Beklagten in diesem Zeitraum nur verletzt worden sein, wenn die Voraussetzungen des § 42 Abs. 2 BLV im Falle des Klägers erfüllt waren, wenn also "außergewöhnliche dienstliche Gründe" für die Beförderung des Klägers innerhalb von drei Jahren vor der Altersgrenze vorlagen. Die Revision hätte also, soweit es um die Zeit seit dem 10. April 1960 geht, Erfolg nur haben können, wenn sie die im angefochtenen Urteil getroffene Feststellung, es habe an außergewöhnlichen dienstlichen Gründen für die Beförderung des Klägers innerhalb von drei Jahren vor der Altersgrenze gefehlt, mittels einer zulässigen und begründeten Revisionsrüge im Sinne des § 137 Abs. 2 VwGO zu Fall gebracht hätte. Eine solche Rüge enthält indessen das gesamte umfangreiche Revisionsvorbringen nicht.

Ist hiernach davon auszugehen, daß außergewöhnliche dienstliche Gründe für eine Beförderung des Klägers innerhalb von drei Jahren vor der Altersgrenze fehlten, so geht auch das Revisionsvorbringen fehl, daß die Beklagte nach dem 10. April 1960 zugunsten zahlreicher anderer Beamten die in § 42 Abs. 2 BLV vorgesehene Ausnahmegenehmigung beantragt habe. Bestanden für die Beförderung dieser Beamten außergewöhnliche dienstliche Gründe im Sinne des § 42 Abs. 2 BLV, so unterschied sich der ihrer Beförderung zugrunde liegende Sachverhalt rechtserheblich von dem Sachverhalt, den das Berufungsgericht in bezug auf den Kläger mit Verbindlichkeit für das Revisionsgericht festgestellt hat. Lagen dagegen auch für die Beförderung der anderen Beamten außergewöhnliche dienstliche Gründe nicht vor, so wären der Antrag auf Erteilung der Ausnahmegenehmigung und die Beförderung dieser Beamten innerhalb von drei Jahren vor der Altersgrenze mit dem Gesetz (§ 9 Abs. 3 Nr. 3, § 42 Abs. 2 BLV) unvereinbar gewesen. Daraus könnte der Kläger aber ebenfalls nichts zu seinen Gunsten herleiten; denn mit dem Hinweis auf den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) kann nicht die Wiederholung einer gesetzwidrigen Maßnahme verlangt und ebensowenig kann aus der Nichtwiederholung einer gesetzwidrigen Maßnahme ein Anspruch auf Schadensersatz hergeleitet werden.

Auch der Hinweis darauf, daß der Fall des Klägers ein "Grenzfall" sei, kann nicht zum Erfolg der Revision führen. Damit will die Revision anscheinend zum Ausdruck bringen, die Beklagte hätte sich schon deswegen veranlaßt sehen müssen, eine Ausnahmegenehmigung für den Kläger zu beantragen, weil die Planstellen, die bei rechtzeitiger Bewilligung seine Beförderung vor dem 10. April 1960 möglich gemacht haben würde, kurz nach Vollendung des 62. Jahres, also kurz nach dem 10. April 1960, bewilligt worden seien. Dieses Vorbringen muß schon daran scheitern, daß es keine außergewöhnlichen dienstlichen Gründe für die Beförderung des Klägers innerhalb von drei Jahren vor der Altersgrenze sichtbar macht, sondern nur einen Härtefall erkennen läßt, für den der Gesetzgeber einen Ausgleich nicht vorgesehen hat.

Schon die vorstehend dargelegte materielle Rechtslage macht ohne weiteres erkennbar, daß das Revisionsvorbringen, soweit es nicht aus den schon erwähnten Gründen gemäß § 137 Abs. 2 VwGO unbeachtlich ist, nicht durchgreifen kann. Das gilt auch für die von der Revision geltend gemachten Verfahrensrügen. Die Rüge, das Berufungsgericht habe dadurch, daß es nach Eingang des nachträglich eingereichten Schriftsatzes vom 11. November 1963 abgelehnt hat, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, die Aufklärungspflicht verletzt, kann schon deshalb keinen Erfolg haben, weil das in dem genannten Schriftsatz enthaltene Vorbringen des Klägers angesichts der dargelegten materiellen Rechtslage für die Entscheidung des Rechtsstreits ohne rechtliche Erheblichkeit ist. Die Rüge, das Berufungsgericht habe versäumt, zu ermitteln, wo die Beurteilung der Bundesbahndirektion Münster geblieben sei, in der der Kläger als "weit über den Durchschnitt" befähigt bezeichnet wurde, ist zudem auch deshalb unbegründet, weil das Berufungsgericht den Inhalt der Beurteilung als wahr unterstellt und zugunsten des Klägers gewürdigt hat.

Die Revision ist nach alledem gemäß § 144 Abs. 2 VwGO als unbegründet zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.