Bundesgerichtshof
Urt. v. 31.03.1993, Az.: VIII ZR 91/92

A) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klägerin stehe der eingeklagte Betrag aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrag zu. Dieser sei von der Beklagten nicht wirksam angefochten worden. Die mit Schreiben vom 21. Dezember 1990 erklärte Anfechtung greife abgesehen davon, daß eine Arglist der Klägerin nur unzureichend dargetan wäre, schon deshalb nicht durch, weil die Beklagte ihre zur Rechtfertigung der Anfechtung vorgebrachte Behauptung, die Klägerin habe sie über das tatsächliche Alter der Maschinen getäuscht, nicht nachgewiesen habe. Soweit sie sich insoweit auf das Zeugnis des auch in der Berufungsinstanz benannten Dieter L. bezogen habe, sei sie mit diesem Beweismittel gemäß § 528 Abs. 3 ZPO ausgeschlossen. Das Landgericht habe es zu Recht gemäß §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen. Mit der an die Beklagte gerichteten, eine vorbereitende Maßnahme im Sinne des § 273 Abs. 2 Nr. 1 ZPO darstellenden Auflage vom 7. Juni 1991, Verteidigungsmittel unverzüglich unter vollständigem Beweisantritt zu ergänzen, sei erkennbar zum Ausdruck gebracht worden, daß das erstinstanzliche Gericht den Rechtsstreit so weit zu fördern bestrebt gewesen sei, daß im anschließenden Haupttermin eine erforderliche Beweisaufnahme habe stattfinden können. Die Nichtbeibringung der Anschrift des Zeugen Dieter L. vor dem Haupttermin habe unter diesen Umständen eine - auch auf grober Nachlässigkeit beruhende - Verletzung der allgemeinen Prozeßförderungspflicht nach § 282 ZPO dargestellt. Die Berücksichtigung des Beweismittels nach der Angabe der Anschrift des Zeugen im Haupttermin hätte zu einer Verfahrensverzögerung geführt, weil ein neuer Termin erforderlich geworden wäre. Die behauptete Zusicherung eines Höchstalters der Maschinen von elf Jahren sei auch nicht aus dem sonstigen Sachvortrag der Beklagten abzuleiten.

Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 28. Januar 1992 eine weitere Anfechtung des Kaufvertrages erklärt und diese unter Bezugnahme auf das - eine der drei Maschinen betreffende - Privatgutachten des Sachverständigen P. auf angebliche Mängel und damit auf eine nicht ordnungsgemäße Generalüberholung gestützt habe, könne sie auch damit keinen Erfolg haben. Die behaupteten Mängel beträfen lediglich die Qualität der Generalüberholung. Insoweit sei weder eine besondere Zusicherung gegeben, noch die Abwesenheit von Fehlern vorgespiegelt worden. Außerdem sei eine arglistige Verhaltensweise der Klägerin nicht dargetan.

B) Mit dieser Begründung läßt sich die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des Restkaufpreises nicht aufrechterhalten..

I. Jedenfalls die Wirksamkeit der mit Schreiben vom 21. Dezember 1990 erklärten Anfechtung, die auf eine arglistige Täuschung über das Alter der veräußerten Maschinen gestützt ist, kann nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht ausgeschlossen werden. Hat aber die Beklagte wirksam den Kaufvertrag angefochten, so bestand von Anfang an kein Kaufpreisanspruch der Klägerin (§ 142 Abs. 1 BGB).

1. Ob die Klägerin bei ihrer, von der Beklagten behaupteten und durch das Zeugnis des Dieter L. unter Beweis gestellten Zusicherung, daß die Maschinen höchstens elf Jahre alt seien, arglistig im Sinne des § 123 BGB handelte, hat das Berufungsgericht offengelassen. Für die revisionsrechtliche Beurteilung ist daher von einem arglistigen Verhalten der Klägerin auszugehen. Davon abgesehen liegt ein solches schon nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin auf der Hand, wenn sie, was der Zeuge L. bekunden soll, das behauptete Höchstalter angegeben hat. Sie hat selbst geltend gemacht, nur der Hersteller sei aufgrund der Seriennummern in der Lage, das Baujahr festzustellen, teile es ihr aus Konkurrenzgründen aber nicht mit. Falls sie dennoch - ohne eine entsprechende tatsächliche Grundlage hierfür zu haben - die fragliche Altersangabe gemacht hat, so folgt daraus zwangsläufig, daß sie dies bewußt "ins Blaue hinein" getan und damit arglistig gehandelt hat (vgl. dazu Senatsurteil vom 18. März 1981 - VIII ZR 44/80 = NJW 1981, 1441 unter II 2 a m.w.Nachw.).

2. Die sonach entscheidungserhebliche Frage, ob die Beklagte von der Klägerin über das Alter der Maschinen getäuscht worden ist, hat das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft zum Nachteil der Beklagten beschieden, indem es diese schon hinsichtlich der behaupteten Altersangabe als beweisfällig geblieben behandelt hat.

a) Ein Verfahrensfehler liegt allerdings nicht - wie die Revision meint - darin, daß das Berufungsgericht die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe ein Höchstalter der gekauften Maschinen von elf Jahren zugesichert, als streitig und daher als beweisbedürftig angesehen hat. Die Klägerin hat diese Behauptung bereits in der Klageschrift und auch danach durchgängig als unrichtig bezeichnet. Das reichte aus; einer näheren Substantiierung des Bestreitens bedurfte es nicht.

b) Das Berufungsgericht hat jedoch fälschlich angenommen, die Beklagte sei gemäß § 528 Abs. 3 ZPO mit dem Zeugnis des Dieter L., unter das sie die behauptete Altersangabe gestellt hat, ausgeschlossen, weil das Landgericht dieses Beweismittel zu Recht nach §§ 296 Abs. 2, 282 ZPO zurückgewiesen habe. § 528 Abs. 3 ZPO schließt die Berücksichtigung eines angebotenen Beweismittels nur aus, wenn es in erster Instanz prozeßordnungsgemäß zurückgewiesen worden ist. Das war hier nicht der Fall.

aa) Die vom Berufungsgericht gebilligte Anwendung der Präklusionsvorschrift des § 296 Abs. 2 ZPO durch das Landgericht erforderte, daß die Beklagte den Zeugen L. unter Verstoß gegen ihre allgemeine Prozeßförderungspflicht entgegen § 282 Abs. 1 oder Abs. 2 ZPO nicht rechtzeitig benannt hatte. Die Nachprüfung durch das Revisionsgericht hat sich insoweit auf § 282 Abs. 1 ZPO zu beschränken, weil das Landgericht die Zurückweisung des Beweisangebots nicht (auch) auf Abs. 2 der Vorschrift gestützt hat (vgl. dazu Senatsurteil vom. 1. April 1992 - VIII ZR 86/91VIII ZR 86/91 = NJW 1992, 1965 m.w.Nachw.). Die Voraussetzungen des § 282 Abs. 1 ZPO lagen indessen nicht vor.

Zwar hat die Beklagte den Klageerwiderungsschriftsatz, in dem das Beweisangebot enthalten war, nach Ablauf der hierfür gesetzten Frist (dazu unten c) erst im frühen ersten Termin überreicht. Vorbringen im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung kann aber nie nach § 282 Abs. 1 ZPO verspätet sein (Senatsurteil vom 1. April 1992 aaO).

bb) Die Anschrift des somit rechtzeitig benannten Zeugen L. hatte die Beklagte allerdings nicht angegeben, so daß der Zeuge nicht zum nächsten Verhandlungstermin geladen werden konnte. Das rechtfertigte es jedoch nicht, das Beweismittel selbst nach § 282 Abs. 1 ZPO als nicht rechtzeitig vorgebracht zu behandeln. Die individualisierende Benennung eines Zeugen ist auch ohne Angabe seiner ladungsfähigen Anschrift ein den Anforderungen des § 373 ZPO genügender beachtlicher Beweisantritt (BGH, Urteile vom 8. Dezember 1988 - III ZR 107/87 = NJW 1989, 1732, 1733 und 5. November 1973 - II ZR 165/72 = NJW 1974, 188; siehe auch zu der vergleichbaren Angabe einer falschen Anschrift BVerfG, Beschlüsse vom 29. November 1983 - 1 BvR 1313/82 = NJW 1984, 1026 und 13. August 1985 - 1 BvR 925/85 = NJW 1985, 3005, 3006). Ist er - wie hier - rechtzeitig erfolgt, kann ihm aber wegen eines behebbaren Hindernisses, wozu auch das Fehlen der ladungsfähigen Anschrift eines Zeugen gehört, nicht ohne weiteres nachgegangen werden, so darf er nur unter den in der Zivilprozeßordnung speziell für diesen Fall bestimmten Voraussetzungen unberücksichtigt bleiben. Das sind die des § 356 ZPO (vgl. BGH, Urteile vom 8. Dezember 1988 aaO, 16. September 1988 - V ZR 71/87 = NJW 1989, 227, 228 und 14. Januar 1987 - IVb ZR 65/85 = NJW 1987, 893, 894; BVerfG, Beschlüsse vom 29. November 1983 und 13. August 1985 - jeweils aaO). Danach ist das Gericht erst dann berechtigt, von einer Beweiserhebung abzusehen, wenn es zur Behebung des Hindernisses fruchtlos eine Frist gesetzt hat und nach seiner freien Überzeugung die später mögliche Berücksichtigung des Beweismittels das Verfahren verzögern würde.

Das Landgericht hätte somit pflichtgemäß nach dieser Vorschrift verfahren müssen und nicht statt dessen die zunächst unterbliebene, erst im Haupttermin nachgeholte Mitteilung der ladungsfähigen Anschrift des Zeugen L. als Verstoß gegen die Prozeßförderungspflicht der Beklagten nach § 282 Abs. 1 BGB behandeln und demgemäß das Beweisangebot als solches nach § 296 Abs. 2 ZPO zurückweisen dürfen.

Das gilt unabhängig davon, ob die Beklagte die ladungsfähige Anschrift des Zeugen unverschuldet oder verschuldet nicht früher angegeben hat. Der insbesondere von Hartmann (in Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 51. Aufl., § 356 RdNr. 1, 2; ihm zustimmend AK-ZPO-Rüßmann, § 356 Rdnr. 2; in diesem Sinne wohl auch Rixecker in NJW 1984, 2135, 2136) vertretenen Gegenmeinung, seit der Vereinfachungsnovelle vom 3. Dezember 1976 (BGBl. I S. 3281) sei die Anwendung des § 356 ZPO dann unzulässig und statt dessen das unvollständige Beweismittel der Vorschrift des § 296 ZPO zu unterwerfen, wenn das der sofortigen Beweiserhebung entgegenstehende Hindernis vom Beweisführer verschuldet sei, vermag der Senat nicht zu folgen. Auf die Verantwortlichkeit für die Gründe, welche eine sofortige Beweisaufnahme hindern, kommt es für die Anwendung des § 356 ZPO nicht an. Das entsprach vor der Vereinfachungsnovelle allgemeiner Ansicht und ist auch nach deren Inkrafttreten vom Bundesgerichtshof bestätigt worden (BGH, Urteil vom 24. Februar 1981 - VI ZR 168/79 = NJW 1981, 1319 [BGH 24.02.1981 - VI ZR 168/79]). Daran ist festzuhalten.

Die Gegenmeinung beruft sich zu Unrecht auf die Rechtslage nach der Vereinfachungsnovelle. Sie verkennt, daß diese § 356 ZPO hinsichtlich der Tatbestandsseite für die Fristbestimmung unverändert gelassen hat, obwohl die Vorschrift im übrigen eine Änderung erfuhr und sich daher angesichts der dem Gesetzgeber bekannten Ansicht, daß es für das Erfordernis einer Fristsetzung nach § 356 ZPO auf ein Nichtvertretenmüssen oder ein Verschulden des Beweisführers an dem Hindernis nicht ankomme, auch insoweit eine Änderung der Vorschrift angeboten hätte, wenn dies gewollt gewesen wäre (so zutreffend Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 20. Aufl., § 356 RdNr. 10). Das war indessen offensichtlich nicht der Fall. Es bestand auch kein Bedürfnis für eine solche, von der bisherigen Auffassung abweichende Regelung. Die Fristsetzung nach § 356 ZPO ermöglicht mit den sich an ihre Nichtbeachtung anschließenden Folgen (§§ 230, 231 ZPO) einen gerechten Ausgleich zwischen dem Interesse der beweisführenden Partei an der Berücksichtigung auch solcher Beweise, die nicht sofort erhoben werden können, und dem Interesse des Gegners an einer zügigen Erledigung und Entscheidung des Rechtsstreits. Eines Rückgriffs auf die Präklusionsvorschriften des §§ 296 Abs. 2, 282 ZPO bedarf es daher zur Sanktion eines zunächst unvollständig, aber rechtzeitig angebotenen Beweismittels selbst dann nicht, wenn das eine sofortige Beweiserhebung verhindernde Fehlen ergänzender Angaben, wie etwa die ladungsfähige Anschrift eines benannten Zeugen, auf einem Verschulden des Beweisführers beruht.

Soweit das Landgericht und ihm folgend die Revisionserwiderung aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. März 1987 (IVa ZR 224/85 = NJW 1988, 60, 62) etwas anderes herauslesen wollen, übersehen sie, daß es in dieser Entscheidung um den anders gelagerten Fall ging, daß der angetretene Zeugenbeweis selbst verspätet war und sich daher die Frage stellte, ob den Beweisführer an dieser Verspätung deshalb ein die Zurückweisung des Beweismittels rechtfertigendes Verschulden traf, weil er sich möglicherweise unschwer von Dritten Namen und Anschrift des Zeugen schon früher hätte beschaffen und diesen daher auch früher hätte benennen können.

Das Landgericht durfte nach alledem auf das in Rede stehende Beweismittel der Beklagten nicht §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO anwenden und das Berufungsgericht nicht im Hinblick auf diese Vorschriften den Ausschluß des Beweisangebotes mit § 528 Abs. 3 ZPO rechtfertigen.

c) Die vom Landgericht außerdem herangezogenen Zurückweisungsgründe (§ 296 Abs. 1 i.V.mit § 275 Abs. 1 Satz 1 ZPO und § 296 Abs. 1 i.V.mit § 273 Abs. 1 ZPO) hat das Berufungsgericht im Rahmen des § 528 Abs. 3 ZPO nicht erörtert. Ob dies vom Revisionsgericht nachgeholt und gegebenenfalls der vom Berufungsgericht angenommene Ausschluß des Beweisangebotes der Beklagten nach § 528 Abs. 3 ZPO mit einem dieser anderen, in erster Instanz bejahten Zurückweisungsgründe gerechtfertigt werden könnte oder ob dem der - für die Zurückweisung als solche entwickelte - Grundsatz entgegenstünde, daß das im Rechtszug übergeordnete Gericht die fehlerhafte Begründung der Verzögerung nicht durch eine andere ersetzen oder die Zurückweisung auf eine andere als die von der Vorinstanz angewendete Vorschrift stützen darf (vgl. Senatsurteil vom 1. April 1992 aaO), kann offenbleiben. Denn jedenfalls käme ein Ausschluß der Beklagten mit ihrem Beweismittel gemäß § 528 Abs. 3 ZPO auch nicht im Hinblick auf dessen Nichtzulassung nach § 296 Abs. 1 ZPO in Betracht. Von dieser Vorschrift hat das Landgericht gleichfalls fehlerhaften Gebrauch gemacht.

aa) Der Beweisantritt durfte nicht deshalb als verspätet im Sinne des § 296 Abs. 1 ZPO behandelt werden, weil die Klageerwiderung, in der er enthalten war, nicht innerhalb der hierfür nach § 275 Abs. 1 Satz 1 ZPO gesetzten Frist eingereicht wurde. Das Landgericht hat aus dieser Verspätung keine Konsequenzen gezogen und auf die erste mündliche Verhandlung hin eine Entscheidung nur auf der Grundlage des Klägervorbringens getroffen, sondern das Verfahren unter Zulassung des Vorbringens aus der Klageerwiderung fortgesetzt. Das schloß es aus, einen einzelnen Beweisantritt zu dem zugelassenen Vorbringen im nachhinein wegen Versäumung der Klageerwiderungsfrist zurückzuweisen.

bb) Die Nichtzulassung des Beweisangebotes der Beklagten konnte auch nicht ohne Verfahrensverstoß auf §§ 296 Abs. 1, 273 Abs. 1 ZPO gestützt werden. § 296 Abs. 1 ZPO sieht keine Sanktionsmöglichkeit für den Fall vor, daß einer vorbereitenden Maßnahme des Gerichts nach Absatz 1 des § 273 ZPO nicht ordnungsgemäß Folge geleistet wird.

d) Eine Frist nach § 356 ZPO hat das Landgericht der Beklagten zur Beibringung der ladungsfähigen Anschrift des Zeugen L. nicht gesetzt. Insbesondere ist dies nicht in der vorbereitenden Anordnung vom 7. Juni 1991 geschehen. Die darin enthaltene Aufforderung an die Beklagte, ihre Verteidigungsmittel "unverzüglich" unter vollständigem Beweisantritt zu ergänzen, stellt keine Fristsetzung dar. Es kann daher - wie schon in dem Urteil des V. Zivilsenats vom 16. September 1988 (aaO) - dahinstehen, ob ein unvollständig benanntes Beweismittel, das erst nach Ablauf einer gemäß § 356 ZPO gesetzten Frist ergänzt wird, in der Berufungsinstanz nach § 528 Abs. 3 ZPO ausgeschlossen bleibt.

II. Da das Berufungsurteil bereits aus den vorstehenden Gründen aufzuheben ist, braucht auf die - vom Berufungsgericht verneinte - Wirksamkeit der in zweiter Instanz erklärten Anfechtung wegen arglistiger Täuschung über die Generalüberholung der Maschinen und die insoweit erhobenen Revisionsrügen nicht mehr eingegangen zu werden.