Bundesgerichtshof
Urt. v. 05.06.1991, Az.: VIII ZR 168/90

I. Das Berufungsgericht meint, das Landgericht hätte über Klage und Widerklage nicht getrennt entscheiden dürfen, weil die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen in einer höheren Instanz bestehe. Wenn man nämlich den Ersatzanspruch der Beklagten nach § 326 BGB für begründet halte und davon ausgehe, daß ein solcher Anspruch nicht erst im Wege der Aufrechnung der Klageforderung entgegengehalten werden müsse, sondern nach der Differenztheorie die gesamten Rechtsbeziehungen der Vertragsparteien einander gegenüber zu stellen seien, so betreffe die Widerklageforderung den gleichen Anspruch wie er bei der Entscheidung über die Klage zu berücksichtigen sei. Wegen der unterschiedlichen Auffassungen über die Anwendbarkeit der Differenztheorie wie auch im Hinblick auf die Möglichkeit einer verschiedenen Beurteilung des Anspruchs der Widerklägerin bei Anwendung der Differenztheorie in beiden Verfahrensteilen bestehe die Gefahr divergierender Entscheidungen. Zur Vermeidung eines solchen Widerspruchs müsse über Klage und Widerklage in einem Urteil entschieden werden.

II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Zutreffend ist das Oberlandesgericht allerdings davon ausgegangen, daß ein Teilurteil - hier: über die Klage oder die Widerklage - nur erlassen werden darf, wenn die Entscheidung unabhängig davon ist, wie das Schlußurteil über den noch anhängigen Teil des Rechtsstreits entscheidet, die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen im Teilurteil und im Schlußurteil also ausgeschlossen ist (BGHZ 20, 311 [BGH 30.04.1956 - II ZR 217/54];  107, 236, 242, 244). Richtig ist auch, daß für die Annahme einer Divergenzgefahr die Möglichkeit einer abweichenden Entscheidung im Instanzenzug genügt (BGHZ 107, 236, 242; BGH, Urteil vom 5. April 1990 - III ZR 213/88 = BGHR ZPO § 301 Abs. 1, Schadensersatz 1, m.w.Nachw.). Diese Voraussetzungen sind hier jedoch nicht gegeben.

2.a) Bei den der Klage und der Widerklage zugrundeliegenden Kontrakten vom 30. Juni 1988, 12. Juli 1988 und 14. Juli 1988 handelt es sich um sogenannte Sukzessivlieferungsverträge (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1976 - VIII ZR 66/75, und vom 5. November 1980 - VIII ZR 232/79 = NJW 1977, 35 und NJW 1981, 679 m.w.Nachw.). Für derartige Verträge findet im Verhältnis von erbrachter zu noch ausstehender Teilleistung die zu § 326 BGB entwickelte Differenztheorie - mit der rechtlichen Unselbständigkeit von Kaufpreis- und Schadensersatzforderung wegen der notwendigen Saldierung (BGHZ 87, 156, 158 f.) - keine Anwendung. Vielmehr verbleibt es in diesen Fällen bei der rechtlichen Selbständigkeit der Kaufpreisforderung für die mängelfreien Teillieferungen einerseits sowie der Schadensersatzforderung aus Deckungskauf für die fehlenden oder mangelhaften Teillieferungen andererseits (für Werkvertrag: RGZ 73, 58, 61 und BGHZ 36, 316, 318 m.w.Nachw.; MünchKomm/Emmerich, 7 - BGB, 2. Aufl., § 326 Rdnr. 79; Palandt/Heinrichs, BGB, 50. Aufl., § 325 Rdnr. 28; RGRK/Ballhaus, BGB, 12. Aufl., § 326 Rdnr. 23; Soergel/Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 325 Rdnr. 39; Staudinger/Otto, BGB, 12. Aufl., § 326 Rdnr. 168).

b) Eine Divergenzgefahr war daher auszuschließen. Die Klageforderung ist unstreitig, die Aufrechnung der Beklagten wegen des wirksam vereinbarten und hier eingreifenden Aufrechnungsverbotes in den AGB der Klägerin unzulässig. Zwischen Klage- und Widerklageforderung bestand infolge der Nichtanwendbarkeit der Differenztheorie kein unmittelbarer rechtlicher oder tatsächlicher Zusammenhang im Sinne einer gegenseitigen Abhängigkeit. Eine Aufhebung des der Klage stattgebenden erstinstanzlichen Schlußurteils durch das Berufungsgericht war deshalb weder aus prozessualen noch aus materiell-rechtlichen Gründen veranlaßt. Daß das Landgericht zunächst durch Teilurteil über die Widerklage und erst durch Schlußurteil über die Klage entschieden hat, ist insoweit ohne Bedeutung, weil es allein auf die Teilbarkeit der Entscheidung ankommt.

c) Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung über die Revision gemeint hat, das Berufungsurteil müsse insofern, als es noch angegriffen werde, jedenfalls deshalb Bestand haben, weil ihr gegenüber der Klageforderung ein Zurückbehaltungsrecht wegen der Gegenforderungen zustehe, das durch § 3 Abs. 4 der AGB der Klägerin nicht wirksam ausgeschlossen sei, vermochte ihr der erkennende Senat nicht zu folgen. Es bedarf in diesem Zusammenhang weder einer Entscheidung über die AGBG-Verträglichkeit der Klausel, soweit es um das Zurückbehaltungsrecht geht, noch darüber, ob ein solches Recht überhaupt gegeben ist, wenn die Aufrechnung durch Vereinbarung ausgeschlossen ist (vgl. Soergel/Manfred Wolf aaO. § 273 Rdnr. 55); denn die Beklagte hat ein Zurückbehaltungsrecht wegen ihrer Gegenforderungen in den Tatsacheninstanzen nicht geltend gemacht. In der Revisionsinstanz ist auch nicht gerügt worden, das Berufungsgericht habe entsprechenden Tatsachenvortrag verfahrensfehlerhaft übergangen.