I.

Die Klägerin ist ein fettverarbeitendes Unternehmen. Sie nahm regelmäßig an den Ausschreibungen gemäß Art. 12 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 262/79 der Kommission vom 12. Februar 1979 (ABl. Nr. L 41/1), zuletzt geändert durch die Verordnung (EWG) Nr. 605/81 vom 6. März 1981 (ABl. Nr. L 61/18), über den Verkauf von Butter zu herabgesetzten Preisen für die Herstellung von Backwaren, Speiseeis und anderen Lebensmitteln teil. Auf die im Rahmen der Dauerausschreibung vom 2. März 1979 durchgeführte 52. Einzelausschreibung vom 26. Mai 1981 gab die Klägerin acht Angebote jeweils für eine Menge von 22 t zur Verwendung der Butter nach Formel A und/oder C ab. Dabei staffelte sie die Preise von 217,100 ECU (= 576,75 DM) bis 205,100 ECU (= 544,87 DM) je 100 kg. Insgesamt gingen für diesen Verwendungszweck 62 Angebote ein. Für die Verwendung der Butter nach Formel B gab die Klägerin außerdem ein Angebot für eine Menge von 125 t zum Preis von 241,101 ECU je 100 kg ab. Für ihre Angebote stellte sie jeweils die nach Art. 14 Abs. 4 Buchst. c i.V.m. Art. 15 der Verordnung (EWG) Nr. 262/79 vorgeschriebene Ausschreibungskaution in Höhe von 50 Rechnungseinheiten je Tonne.

Durch Entscheidung vom 5. Juni 1981 setzte die Kommission den Mindestverkaufspreis der Butter für die 52. Einzelausschreibung zur Verwendung nach Formel A und/oder C auf 177,000 ECU und nach Formel B auf 215,000 ECU je 100 kg Butter fest. Auf dieser Grundlage erhielt die Klägerin für alle neun Angebote den Zuschlag. Die Klägerin nahm die ihr zugeschlagene Butter nicht ab.

Daraufhin erklärte die Beklagte durch den hier angefochtenen Bescheid Nr. 797 130/81 vom 30. Juli 1981 eine Ausschreibungskaution in Höhe von 3.532,98 DM für verfallen. Der Widerspruch der Klägerin blieb ohne Erfolg.

Die Klägerin hat Anfechtungsklage erhoben, zu deren Begründung sie geltend gemacht hat, die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, den Verfall der Kaution durch öffentlich-rechtlichen Bescheid anzuordnen. Die durch die Teilnahme an der 52. Einzelausschreibung entstandenen Rechtsbeziehungen zwischen ihr und der Beklagten hätten keinen öffentlich-rechtlichen Charakter. Vielmehr sei die Beklagte ausschließlich zivilrechtlich tätig geworden. Sie verkaufe die ausgeschriebene Ware als gleichberechtigter Geschäftspartner.

Die Klägerin hat weiter die Ansicht vertreten, die Entscheidung der Beklagten, die Ausschreibungskaution für verfallen zu erklären, verstoße gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Dazu hat sie vorgetragen, bei den Einzelausschreibungen von Anfang Februar 1981 bis einschließlich 12. Mai 1981 habe die Kommission die Mindestverkaufspreise für die Butter ständig heraufgesetzt. Bei der 51. Einzelausschreibung hätten sie für die Formel A und/oder C 205 ECU und für die Formel B 240 ECU betragen. Dieser Entwicklung habe sie ihre Preisangebote für die 52. Einzelausschreibung angepaßt. Sie habe davon ausgehen müssen, daß sie nur dann einen Zuschlag auf ihre Gebote erhalte, wenn sie ihren Angeboten den zuletzt festgesetzten Mindestverkaufspreis zugrunde lege. Für die 52. Einzelausschreibung habe die Kommission den Mindestverkaufspreis jedoch ohne jeden erkennbaren Grund und ohne Berücksichtigung des Marktes für die Verwendung der Butter nach Formel A und/oder C auf 177,000 ECU und nach Formel B auf 215,000 ECU je 100 kg herabgesetzt. Infolge dieser unvorhersehbaren Entscheidung hätten ihre Mitbewerber den Zuschlag auf erheblich niedrigere Angebote erhalten mit der Folge, daß sie selbst durch die hierdurch entstandene Wettbewerbslage auf dem Markt nicht mehr konkurrenzfähig gewesen wäre, wenn sie die Butter zu den von ihr gebotenen höheren Preisen abgenommen hätte. Zur Abwendung weiterer Schäden habe sie von der Abnahme der ihr zugeschlagenen Butter absehen müssen. Die Klägerin hat die Aufhebung des Bescheids Nr. 797 130/81 der Beklagten vom 30. Juli 1981 beantragt.

Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt. Sie hat die Ansicht vertreten, die Entscheidung über den Verfall einer Ausschreibungskaution sei öffentlich-rechtlicher Natur.

Zur Sache hat die Beklagte vorgetragen, eine Freigabe der Kaution wäre nach Art. 22 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EWG) Nr. 262/79 nur in einem Fall höherer Gewalt zulässig gewesen. Ein solcher Fall liege hier aber nicht vor. Es treffe zwar zu, daß bei der 52. Einzelausschreibung der Mindestverkaufspreis gesenkt worden sei, nachdem er zuvor von der 48.-51. Einzelausschreibung ständig angestiegen sei. Die Preisreduzierung falle jedoch in die Preisbildungskompetenz der Kommission, die diese Reduzierung in der Erwartung vorgenommen habe, daß sich wegen einer bevorstehenden Beihilfemaßnahme für den Erwerb von Butter auf dem Markt das Interesse an dem Kauf der verbilligten Interventionsbutter verringert habe. Damit habe sich die Preisentwicklung im Rahmen des Vorhersehbaren bewegt.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Gerichtsbescheid abgewiesen. Dazu hat es ausgeführt, die EWG-Normen über den Kautionsverfall gehörten dem öffentlichen Recht an. Die Entscheidung der Beklagten sei auch in der Sache rechtmäßig. Die Klägerin sei nicht berechtigt gewesen, die Abnahme der ihr zugeschlagenen Butter zu verweigern. Ein Fall höherer Gewalt liege nicht vor. Die eingetretene Preisreduzierung sei für die Klägerin kein unvorhersehbares, sondern ein kalkulierbares Ereignis gewesen. Sie sei ein Risikogeschäft sehenden Auges eingegangen. Dieses Risiko habe ein sorgfältiger Kaufmann erkennen können.

Mit ihrer Berufung hat die Klägerin daran festgehalten, daß der Verfall der Kaution, auch wenn die Preisreduzierung bei der 52. Einzelausschreibung nicht als Fall höherer Gewalt anzusehen sein sollte, jedenfalls ein Verstoß gegen die Grundsätze von Treu und Glauben darstelle. Denn die plötzliche Änderung der langjährigen Übung der Kommission, bei jeder folgenden Einzelausschreibung den Mindestverkaufspreis heraufzusetzen, sei kein Risiko gewesen, auf das sich ein sorgfältiger Kaufmann hätte einstellen können. Die Klägerin hat die Aufhebung des Gerichtsbescheids beantragt.

Die Beklagte hat Zurückweisung der Berufung beantragt. Einen Verstoß gegen Treu und Glauben hat sie schon deshalb verneint, weil ihr bei ihrer Entscheidung kein Ermessensspielraum zugestanden habe. Entscheidend sei, daß kein Fall höherer Gewalt vorliege.

Der Verwaltungsgerichtshof hat der Klage durch das angefochtene Urteil stattgegeben und den angefochtenen Bescheid der Beklagten aufgehoben. Zur Begründung seiner Entscheidung hat er ausgeführt, die Beklagte habe die Ausschreibungskaution nicht für verfallen erklären dürfen. Die bei der 52. Einzelausschreibung eingetretene Senkung des Mindestverkaufspreises um 28 ECU stelle für die Klägerin einen Fall höherer Gewalt dar. Es habe sich um einen außergewöhnlichen, außerhalb ihres Einflußbereichs liegenden Umstand gehandelt. Mit einer Preissenkung dieses Umfangs habe die Klägerin bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns schlechterdings nicht rechnen können, da der Preis zuvor ständig gestiegen sei und die Kommission die zu erwartenden Erhöhungen jeweils vorher angekündigt gehabt habe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie die Verletzung der Art. 22 Abs. 1, 16 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 262/79 sowie des § 108 VwGO rügt. Zur Begründung führt sie aus:

Es treffe nicht zu, daß die Senkung des Mindestverkaufspreises für die Klägerin unvorhersehbar gewesen sei. Der Klägerin sei bekannt gewesen, daß bei den Einzelausschreibungen bestimmte Mengen an Interventionsbutter zu den jeweils höchsten auf dem Markt erzielbaren Preisen abgesetzt werden sollten. Damit falle eine Herabsetzung des Mindestverkaufspreises in die Risikosphäre des Bieters. Bei jeder Einzelausschreibung werde der Mindestverkaufspreis aufgrund der eingegangenen Angebote festgesetzt. Daher müsse jeder Bieter damit rechnen, daß bei niedrigen Angeboten auch ein niedriger Preis festgesetzt werde.

Im Berufungsverfahren habe sie dazu vorgetragen, daß bei der 52. Einzelausschreibung wegen der auch der Klägerin bekannten zusätzlichen Beihilferegelung mit niedrigeren Angeboten zu rechnen gewesen sei. Dieser Vortrag sei unter Verstoß gegen § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht berücksichtigt worden.

Die Klägerin hätte bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auch die Folgen der Preisreduzierung vermeiden können. Sie hätte die Möglichkeit gehabt, vor Abgabe der Gebote mit ihren Abnehmern Absatzverträge über das Verarbeitungsprodukt abzuschließen.

Die Beklagte beantragt,

Die Klägerin beantragt,

Sie hält die Rüge der Verletzung des § 108 VwGO für unbegründet. Der Verwaltungsgerichtshof habe auch zu Recht einen Fall der höheren Gewalt bejaht. Die gravierende Herabsetzung des Mindestverkaufspreises um 28 ECU sei unvorhersehbar gewesen. Die Behauptung der Beklagten, die Herauf- oder Herabsetzung der Mindestverkaufspreise habe sich nach den Marktverhältnissen und den vorliegenden Angeboten gerichtet, treffe nicht zu. Es sei gerade umgekehrt gewesen. Bis zur 51. Einzelausschreibung sei die zu erwartende Änderung des Mindestverkaufspreises vorher bekanntgemacht worden. Darauf hätten sich die Bieter eingestellt. Da vor der 52. Einzelausschreibung keine Änderung bekanntgegeben worden sei, sei mit der Beibehaltung des letzten Mindestverkaufspreises zu rechnen gewesen.

Zu Recht habe der Verwaltungsgerichtshof auch festgestellt, daß die Klägerin bei ihren Geboten die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns angewandt habe. Sie habe mit der Beibehaltung des letzten Mindestverkaufspreises rechnen müssen. In dieser Erwartung habe sie, um kein Risiko einzugehen, acht Gebote in unterschiedlicher Höhe abgegeben, um auf jeden Fall eine gewisse Menge zugeschlagen zu erhalten.

II.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das angefochtene Urteil beruht auf der Verletzung revisiblen Rechts (§ 137 Abs. 1 VwGO), denn das Berufungsgericht hat den Bescheid der Beklagten über den Verfall der Ausschreibungskaution zu Unrecht wegen Verstoßes gegen Art. 22 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 262/79 für rechtswidrig erklärt und aufgehoben. Der klageabweisende Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts ist deshalb wiederherzustellen.

1.

Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die Beklagte über den Verfall der von der Klägerin gestellten Kaution durch Verwaltungsakt entscheiden durfte. Das Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten, in dem diese Entscheidung erging, gehörte dem öffentlichen Recht an und eröffnete der Beklagten die Möglichkeit, in der Kautionsfrage einseitig eine hoheitliche Regelung zu treffen.

a)

Die Stellung der Ausschreibungskaution ist ein integrierender Bestandteil des Verfahrens, das die VO (EWG) Nr. 262/79 für den Absatz von Butter zu herabgesetzten Preisen für die Herstellung von Backwaren, Speiseeis und anderen Lebensmitteln vorsieht. Ohne den Nachweis, daß die Kaution gestellt wurde, ist das Angebot eines Erwerbsinteressenten nach Art. 14 Abs. 4 c VO (EWG) Nr. 262/79 nicht gültig. Gemäß Art. 22 Abs. 1 dieser Verordnung verfällt die Kaution, wenn der Bieter sich nachträglich nicht an sein Angebot hält. Wegen dieser inneren Verknüpfung teilt die Ausschreibungskaution den rechtlichen Charakter der Absatzmaßnahme.

Die Abgabe der verbilligten Butter stellt eine öffentlich-rechtliche Maßnahme dar und erfolgt nicht, wie die Klägerin meint, auf der Grundlage des bürgerlichen Rechts. Zwar spricht die VO (EWG) Nr. 262/79 in diesem Zusammenhang durchgängig von einem Verkauf der Butter (Art. 1, 2, 13, 16, 19 u.a.). Dem kann jedoch für die Qualifizierung des Absatzvorgangs keine wesentliche Bedeutung beigemessen werden, da die Verordnung zum Recht der Europäischen Gemeinschaften gehört. Ihr liegt daher nicht die Unterscheidung zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht nach Maßgabe der deutschen Rechtsordnung zugrunde. Das zeigt sich schon daran, daß in ihrem Art. 1 auch die Übernahme der Butter durch die Beklagte zum Interventionspreis als Kauf bezeichnet wird, obwohl seit langem geklärt ist, daß es sich dabei um einen rein öffentlich-rechtlichen Vorgang handelt (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. April 1972 - BVerwG 7 C 68.70 - BVerwGE 40, 85; Urteil vom 22. März 1974 - BVerwG 7 C 49.71 - Buchholz 451.55 Nr. 37 S. 46).

Für eine gleichartige Beurteilung der hier interessierenden Absatzmaßnahme spricht zunächst der Wortlaut der die Durchführung im Inland regelnden Verordnung über den Absatz von Butter aus staatlicher Lagerhaltung zu herabgesetzten Preisen für die Ausfuhr, an bestimmte Verarbeitungsbetriebe in der Gemeinschaft, für die Ausfuhr bestimmter Fettmischungen und zur Lieferung von Milchfett im Rahmen der Nahrungsmittelhilfe (Milchfettverbilligungsverordnung - Verarbeitung und Ausfuhr) vom 26. März 1974 (BGBl. I S. 785). Die Verordnung vermeidet jede Formulierung, die auf eine Anwendbarkeit des allgemeinen Kaufrechts hindeuten könnte. In der Überschrift ist vom Absatz der Butter und in § 1 von deren Abgabe die Rede, während der Erwerber als Beteiligter bezeichnet wird (§§ 3, 6, 7 u.a.).

Für den öffentlich-rechtlichen Charakter der Absatzmaßnahme ist darüber hinaus entscheidend, daß sich die Beklagte hierbei als Trägerin hoheitlicher Gewalt besonderer Rechtssätze des öffentlichen Rechts bedient, die das Zustandekommen und die Abwicklung des Geschäfts eigenständig und umfassend regeln. Die VO (EWG) Nr. 262/79, die sie ergänzenden EG-Verordnungen, insbesondere die VO (EWG) Nr. 1687/76 vom 30. Juni 1976 (ABl. Nr. L 190/1) und die Milchfettverbilligungsverordnung enthalten detaillierte Vorschriften über das Ausschreibungsverfahren, die Gültigkeit von Geboten, die administrative Festsetzung von Mindestverkaufspreisen, die Maßstäbe für die Zuschlagserteilung, die - fehlende - Gewährleistung für Qualität und Eigenschaften sowie über die Zweckbindung der abgegebenen Butter, die Kontrolle ihrer Einhaltung und die Sanktionen bei einer zweckfremden Verwendung. Die Abgabe der Butter vollzieht sich mithin nach einem Sonderrecht, das die im allgemeinen Rechtsverkehr geltenden Vorschriften des Privatrechts verdrängt.

Es kommt hinzu, daß eine öffentlich-rechtliche Aufgabe im allgemeinen auch mit Mitteln des öffentlichen Rechts wahrgenommen wird (vgl. Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluß vom 10. April 1986 - GmS-OGB 1/85 - BVerwGE 74, 368 <370>). Bei dem Absatz der Butter aufgrund der VO (EWG) Nr. 262/79 handelte es sich um eine solche öffentlich-rechtliche Aufgabe. Wie es im 3. und 4. Absatz der Begründungserwägungen heißt, wurde die Butter für bestimmte Abnehmer gezielt verbilligt, um den Butterabsatz zu fördern. Die Maßnahme hatte mithin Subventionscharakter. Dieselbe Zielsetzung hat die EG bei Butterbeständen, die sich in privater Lagerhaltung befanden, schon 1979 durch Gewährung von Beihilfen verfolgt (VO (EWG) Nr. 1468/79 vom 13. Juli 1979, ABl. Nr. L 177/40). Mitte 1981 wurde der verbilligte Absatz von Butter aus öffentlichen Beständen ganz eingestellt und durch die Gewährung von Beihilfen zu Butterkäufen auf dem freien Markt ersetzt (VO (EWG) Nr. 1723/81 vom 24. Juni 1981, ABl. Nr. L 172/14 und VO (EWG) Nr. 1932/81 vom 13. Juli 1981, ABl. Nr. 191/6). Die Gewährung derartiger verlorener Zuschüsse unterfällt ohne Zweifel dem öffentlichen Recht (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juni 1968 - BVerwG 7 C 118.66 - NJW 1969, 809). Die gezielte Verbilligung von Butter für bestimmte Verwendungszwecke durch die öffentliche Hand verliert ihren öffentlich-rechtlichen Charakter aber grundsätzlich nicht dadurch, daß die Butter aus öffentlichen Beständen abgegeben wird.

Mit der Einordnung der Butterabgabe als öffentlich-rechtliche Maßnahme setzt sich der erkennende Senat nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung des 7. Senats des Bundesverwaltungsgerichts, daß die Vereinbarungen über die Übertragung von Getreide aus der Bundesreserve einen zivilrechtlichen Kaufvertrag darstellen (vgl. Urteile vom 17. Oktober 1958 - BVerwG 7 C 183.57 - BVerwGE 7, 264[BVerwG 17.10.1958 - VII C 183/57] und vom 21. April 1972 - BVerwG 7 C 68.70 - BVerwGE 40, 85 <89>[BVerwG 21.04.1972 - VII C 68/70]). Beide Vorgänge lassen sich nicht miteinander vergleichen, weil mit der Abgabe des Getreides aus der Bundesreserve kein Subventionszweck verfolgt wurde und weil ein Sonderrecht der oben dargestellten Art fehlte.

b)

Die Beklagte war aufgrund der hiernach maßgeblichen öffentlich-rechtlichen Bestimmungen auch berechtigt, den Verfall der Kaution einseitig durch Verwaltungsakt zu regeln. Dabei kann offenbleiben, ob sich der Absatz der Butter prinzipiell auf dem Boden der Gleichordnung vollzog, ob also durch Gebot und Zuschlag ein öffentlich-rechtlicher Vertrag zustande kam oder ob es sich bei dem Angebot in Wahrheit um einen Antrag und bei dem Zuschlag um einen einseitigen hoheitlichen Zuteilungsakt handelte. Zwar dürfen durch Vertrag begründete Pflichten grundsätzlich nicht durch den Erlaß von Verwaltungsakten durchgesetzt werden. Dieser Grundsatz greift jedoch nicht ein, wenn der beteiligte Träger hoheitlicher Gewalt durch eine besondere gesetzliche Grundlage zum Erlaß eines Verwaltungsaktes ermächtigt ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Februar 1976 - BVerwG 4 C 44.74 - BVerwGE 50, 171).

Eine solche besondere gesetzliche Grundlage enthält § 4 Abs. 2 der Milchfettverbilligungsverordnung. Danach trifft die für die Verwaltung der Kautionen zuständige Interventionsstelle "die Entscheidung über die Freistellung oder den Verfall der Kautionen". Damit ist der zuständigen Stelle das Recht eingeräumt, eine Entscheidung darüber zu treffen, ob die Voraussetzungen eines Verfalls der Kaution vorliegen oder nicht. Eine solche einseitige Entscheidung auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts ist nach der Definition des § 35 VwVfG ein Verwaltungsakt.

Diese einseitige Regelungsbefugnis bezüglich des Verfalls der Kaution steht auch im Einklang mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften. Das ergibt sich aus Art. 23 VO (EWG) Nr. 262/79. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift bestimmt nie Interventionsstelle in Fällen höherer Gewalt die Maßnahmen, die sie aufgrund des geltend gemachten Umstands für notwendig erachtet. Die Befugnis, in Fällen höherer Gewalt einseitig Maßnahmen zu bestimmen, setzt voraus, daß die Interventionsstelle berechtigt ist, zunächst das Vorliegen höherer Gewalt festzustellen. Darauf deutet auch Art. 23 Abs. 3 VO (EWG) Nr. 262/79 hin, wonach die Mitgliedstaaten eine Mitteilungspflicht in bezug auf die Fälle haben, in denen sie von Abs. 1 "Gebrauch gemacht haben". Diese Formulierung läßt ebenfalls auf eine Entscheidungsbefugnis der zuständigen Stellen schließen. Für die Nichteinhaltung von Verarbeitungspflichten in Fällen, in denen keine höhere Gewalt im Spiele war, trifft Abs. 2 des Art. 23 VO (EWG) Nr. 262/79 weitere Regelungen, die einen Antrag des Betroffenen vorsehen und folglich eine Entscheidung der Interventionsstelle erfordern. Die Gesamtheit dieser Vorschriften läßt den Schluß zu, daß die bei Nichteinhaltung der Verpflichtungen des Erwerbers zu treffenden Maßnahmen der - teilweise normativ gebundenen - einseitigen Regelung durch die Interventionsstelle unterliegen.

2.

Grundlage der angefochtenen Verfallentscheidung ist Art. 22 Abs. 1 b VO (EWG) Nr. 262/79. Danach verfällt die Ausschreibungskaution außer in Fällen höherer Gewalt für die Menge, für die der Bieter innerhalb der vorgeschriebenen Frist den dem Angebot entsprechenden Betrag nicht gezahlt und die Verarbeitungskaution nicht gestellt hat. Diese Alternative greift hier ein, weil die im Berufungsurteil festgestellte Nichtabnahme der Butter angesichts der Pflicht zur Vorauszahlung in der Nichtbezahlung des gebotenen Preises bestand. Der Konstruktion des Berufungsurteils, die Nichtabnahme stelle eine nachträgliche konkludente Rücknahme des Angebots dar (Art. 22 Abs. 1 a VO (EWG) Nr. 262/79), bedarf es insoweit nicht.

Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Verfall der von der Klägerin gestellten Ausschreibungskaution mit der Begründung verneint, die Klägerin sei durch höhere Gewalt an der Abnahme der Butter gehindert worden. Damit hat es den Begriff der höheren Gewalt im Sinne des Art. 22 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 262/79 verkannt.

Der Begriff der höheren Gewalt hat gerade für den Bereich des Agrarrechts der Europäischen Gemeinschaft in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in zahlreichen Entscheidungen eine intensive Klärung erfahren. Die dazu gegebenen Definitionen differieren zwar in der Frage, ob der Begriff der höheren Gewalt auf eine absolute Unmöglichkeit beschränkt ist. In mehreren Entscheidungen, die den Verfall einer Kaution wegen Nichteinhaltung der Verarbeitungspflicht bei verbilligt abgegebener Butter aus Interventionsbeständen betrafen, hat er dies bejaht (vgl. EuGH, Urteil vom 13. Dezember 1979 - Rs 42/79 - Slg. 1979, 3703 <3716>; Urteil vom 3. Juli 1985 - Rs 20/84 - Slg. 1985, 2106 <2111>; Urteil vom 1. Oktober 1985 - Rs 125/83 - Slg. 1985, 3041 <3049>). Dagegen hat er im übrigen in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen, der Begriff der höheren Gewalt setze keine absolute Unmöglichkeit voraus (vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juli 1968 - Rs 4/68 - Slg. 1968, 562 <575>; Urteil vom 22. Januar 1986 - Rs 266/84 - Slg. 1986, 164 <170>; Urteil vom 27. Oktober 1987 - Rs 109/86 - Slg. 1987, 4327 <4329 f.>; Urteil vom 8. März 1988 - Rs 296/86 - n.v.). Unabhängig von dem in den genannten Entscheidungen nicht näher begründeten Unterschied in der Frage der absoluten Unmöglichkeit, auf den es hier nicht ankommt, stimmen alle Urteile des Gerichtshofs, die sich mit dem Begriff der höheren Gewalt im Agrarrecht der Gemeinschaft befassen, dahin überein, daß der Nichteintritt der in Rede stehenden Tatsache auf Umstände zurückzuführen sein muß, die derjenige, der sich darauf beruft, nicht zu vertreten hat, die ungewöhnlich (anomal) und unvorhersehbar sind und deren Folgen auch bei aller Sorgfalt nicht hätten vermieden werden können. Nach dieser Definition ist vorliegend für die Annahme, die Klägerin sei durch höhere Gewalt an der Abnahme der Butter gehindert worden, kein Raum.

Das Berufungsgericht sieht insoweit die deutliche Herabsetzung des Mindestverkaufspreises für die abzugebende Butter bei der 52. Einzelausschreibung gegenüber der 51. Einzelausschreibung als einen Umstand an, der die Abnahme der Butter zu dem von der Klägerin gebotenen weit höheren Preis für diese wirtschaftlich völlig unzumutbar gemacht habe. Es hält diesen Umstand für ungewöhnlich, weil bei keiner der vorangegangenen Einzelausschreibungen der Mindestverkaufspreis niedriger festgesetzt worden sei als beim vorhergehenden Mal und weil in den 3 Monaten vor der 52. Einzelausschreibung der Mindestverkaufspreis jeweils kräftig heraufgesetzt worden sei. Mit dieser Einschätzung verkennt das Berufungsgericht jedoch das wertende Element, das in dem Erfordernis eines "anomalen" Umstandes liegt. Mit diesem Merkmal soll sichergestellt werden, daß nur Geschehnisse, mit denen bei regelrechtem Ablauf nicht zu rechnen ist und die der Betroffene daher auch nicht in Rechnung zu stellen braucht, eine Freistellung von der eingegangenen Verpflichtung herbeiführen können. Die bloße Feststellung, daß bestimmte Tatsachen in der Vergangenheit immer wieder eingetreten sind oder daß sich eine Entwicklung stets in einer bestimmten Richtung vollzogen hat, besagt daher nichts für die Frage, ob ein plötzliches Ausbleiben der Tatsache oder eine Änderung der Entwicklungslinie als nicht regelgerecht und damit anomal anzusehen ist.

Geht man hiervon aus, so sind bei der Beurteilung des Ablaufs der 52. Einzelausschreibung die normativen Vorgaben zu berücksichtigen, die in der VO (EWG) Nr. 262/79 und den sie ergänzenden weiteren Vorschriften für das Verfahren zum Absatz der verbilligten Butter gemacht sind und die die Klägerin daher bei ihrer Entscheidung, sich an der Ausschreibung zu beteiligen, in Rechnung stellen mußte. Diese Vorgaben bestehen vor allem darin, daß die Butter nicht zu einem festen Preis angeboten wird, sondern daß sie nach Maßgabe der zur Verfügung stehenden Menge den Meistbietenden zugeschlagen wird (Art. 17 Abs. 2 VO (EWG) Nr. 262/79), wobei der erst nach Ablauf der Bietungsfrist vom Verwaltungsausschuß festzusetzende Mindestverkaufspreis die Untergrenze der berücksichtigungsfähigen Angebote bildet. Die Teilnahme am Ausschreibungsverfahren enthält hiernach systembedingt für den Bieter ein unkalkulierbares Risiko. Bietet er einen hohen Preis, so läuft er Gefahr, daß je nach dem Umfang der Nachfrage Konkurrenten auch noch mit einem weit niedrigeren Gebot Berücksichtigung finden, so daß seine Wettbewerbsfähigkeit beeinträchtigt werden kann. Hält er dagegen sein Gebot niedrig, so kann es sein, daß er unter die Kappungsgrenze des Mindestverkaufspreises fällt oder daß die abzusetzende Buttermenge schon durch Konkurrenten mit höheren Geboten voll in Anspruch genommen wird. Diese Unsicherheiten ergeben sich einerseits aus dem Ausschreibungsverfahren als solchem und andererseits aus der Regelung des Art. 16 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 262/79, daß der Mindestverkaufspreis erst nach Ablauf der Bietungsfrist und damit nach Abgabe der berücksichtigungsfähigen Angebote festgesetzt wird. Sie sind mithin in den maßgeblichen Rechtsvorschriften notwendig angelegt und müssen daher von den Erwerbsinteressenten in Kauf genommen und in Rechnung gestellt werden. Wird die Einzelausschreibung strikt nach den Restimmungen der VO (EWG) Nr. 262/79 und der ergänzenden Regelungen durchgeführt, so hat der Bieter keinerlei Gewähr für einen bestimmten Ausgang der jeweiligen Ausschreibung. Insbesondere der Mindestverkaufspreis steht bei Abgabe des Angebots noch nicht fest und kann daher bei dessen Kalkulierung auch noch nicht berücksichtigt werden.

Da die geschilderten Risiken hiernach zum System des Ausschreibungsverfahrens gehören, kann ihre Verwirklichung im Einzelfall nicht als anomal angesehen werden. Ist das Verfahren ordnungsgemäß abgewickelt worden, so muß der Bieter sich an seinem Angebot festhalten lassen, auch wenn er feststellt, daß der von ihm gebotene Preis weit über dem der ebenfalls noch berücksichtigten Konkurrenten liegt. Er kann nicht unter Berufung auf das Merkmal der höheren Gewalt eine Freistellung von der von ihm eingegangenen Verpflichtung erreichen. Es handelt sich um einen Kalkulationsirrtum, für den nach den maßgeblichen Vorschriften allein der Bieter einzustehen hat (vgl. auch EuGH, Urteil vom 17. Dezember 1970 - Rs 11/70 - Slg. 1970, 1125 <1139>).

Die hier vertretene Auslegung folgt auch aus dem Sinn und Zweck der in der VO (EWG) Nr. 262/79 getroffenen Kautionsregelung. Die Ausschreibungskaution sollte sicherstellen, daß der Bieter die ihm zugeschlagene Butter auch dann abnahm, wenn sich das Geschäft im nachhinein für ihn als ungünstig herausstellte. Daran bestand ein dringendes öffentliches Interesse, weil nur so der mit der Verordnung bezweckte und zur Verringerung der enormen Lagerkosten dringend erforderliche planmäßige Abbau der Interventionsbestände an Butter sichergestellt werden konnte. Es sollte also verhindert werden, daß spekulative Angebote gemacht wurden, die später, wenn sie sich nach dem Ergebnis der Ausschreibung als überhöht herausstellten, nicht eingehalten wurden. Solchen Spekulationen würde aber Tür und Tor geöffnet, wenn eine unerwartet niedrige Festsetzung des Verkaufspreises als höhere Gewalt im Sinne des Art. 22 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 262/79 gewertet würde, die von der Einhaltung der eingegangenen Abnahmeverpflichtung befreien würde.

Umstände, die die Annahme einer nicht regelgerechten Durchführung der 52. Einzelausschreibung rechtfertigen könnten, lassen sich dem Berufungsurteil nicht entnehmen. Das gilt insbesondere für die Feststellung des Berufungsgerichts, im Vorfeld dieser Ausschreibung habe es keine Ankündigung zu dem zu erwartenden Mindestverkaufspreis gegeben, während bei den vorangegangenen Ausschreibungen jeweils die bevorstehenden Erhöhungen des Mindestverkaufspreises vorweg im Verwaltungsausschuß bekanntgegeben worden seien. Selbst wenn es tatsächlich früher zu solchen Ankündigungen gekommen sein sollte, könnte das bei der 52. Einzelausschreibung praktizierte Verfahren nicht als regelwidrig bewertet werden, weil es den Bestimmungen des Art. 16 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 262/79 entspricht. Da der Mindestverkaufspreis danach "aufgrund der eingegangenen Angebote" festzusetzen ist, fehlt für eine Preisankündigung vor Eingang der Angebote die nach der Verordnung erforderliche Grundlage. Der Verzicht auf eine solche Ankündigung stellte mithin lediglich die Rückkehr zu dem in der Verordnung vorgesehenen Verfahren dar.

3.

Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Insbesondere der von der Klägerin in den Vordergrund gestellte Gesichtspunkt von Treu und Glauben vermag der Klage nicht zum Erfolg zu verhelfen. Dabei kann offenbleiben, ob neben höherer Gewalt auch ein treuwidriges Verhalten der EG-Behörden zur Freigabe der Ausschreibungskaution führen kann. Nach den obigen Darlegungen ist die 52. Einzelausschreibung entsprechend den gesetzlichen Regeln durchgeführt worden. Damit scheidet die Annahme aus, die Klägerin habe aufgrund des Verhaltens der zuständigen Behörden auf eine Festsetzung des Mindestverkaufspreises in bestimmter Höhe vertrauen dürfen. Für die Annahme, das Festhalten der Klägerin an ihrem Angebot verstoße gegen Treu und Glauben, fehlt daher jede Grundlage.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.