Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 29.06.2000, Az.: BVerwG 1 C 26/99

I.

Die Kläger haben sich zur Arbeitsgemeinschaft "Neue Bundeslotterie für Umwelt und Entwicklung" zusammengeschlossen. Ihr Ziel ist es, bundesweit eine Lotterie zu veranstalten, deren Zweckertrag zur Erfüllung ihrer Aufgaben eingesetzt werden soll. Sie begehren die Verpflichtung der beklagten Bezirksregierung, ihnen die Zusicherung zu erteilen, einer von ihnen noch zu gründenden Stiftung die Veranstaltung einer landesweiten Lotterie für Umwelt und Entwicklung in Niedersachsen zunächst für die Dauer eines Jahres zu genehmigen.

Die Kläger beantragten im Dezember 1995 bei dem Niedersächsischen Innenministerium die Genehmigung der von ihnen geplanten Lotterie. Deren Vorbild ist eine seit 1990 in den Niederlanden veranstaltete Lotterie, die auf der Verwendung von Postleitzahlen beruht. Inhaberin der Spielidee ist die niederländische Firma N... Die Lotterie soll in Niedersachsen einmal monatlich zu einem Lospreis von 15 DM veranstaltet werden. Bestandteil der Losnummer ist grundsätzlich die Postleitzahl des Wohnortes des Teilnehmers. Der Hauptgewinn soll 100 000 DM betragen, weitere Nebenpreise sollen an Teilnehmer mit derselben Postleitzahl verlost werden. In den ersten beiden Veranstaltungsjahren sollen 27 % der Erlöse auf die Preise, 18 % auf die Kosten und 38,33 % auf den Zweckertrag entfallen. Die Lotterie soll durch eine von der Stiftung zu gründende Lotteriebetriebs GmbH (Betriebsgesellschaft) durchgeführt werden. Die Stiftung und die Betriebsgesellschaft wollen mit der N... und deren Tochtergesellschaft N... Geschäftsführungs GmbH einen Kooperations- und Lizenzvertrag schließen. Außerdem soll die Betriebsgesellschaft die niederländische Geschäftsführungsgesellschaft auf der Grundlage eines Dienstleistungsvertrages mit der Führung des Unternehmens beauftragen.

Im Jahre 1997 erteilte das Innenministerium der vom Oberverwaltungsgericht beigeladenen Toto-Lotto Niedersachsen GmbH die Genehmigung für die Veranstaltung der Lotterie "Bingo-Lotto", die in Zusammenarbeit mit der Fernsehanstalt NDR 3 in Niedersachsen betrieben wird. Die Kläger haben sich ohne Erfolg im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die der Beigeladenen erteilte Lotteriegenehmigung gewandt.

Das Innenministerium lehnte mit Bescheid vom 16. Januar 1998 den Antrag der Kläger mit der Begründung ab, die Voraussetzungen des § 11 NLottG vom 21. Juni 1997 seien nicht erfüllt bzw. aufgrund nur unzureichend vorgelegter Unterlagen nicht gehörig nachprüfbar. In dem sich anschließenden Klageverfahren hat das Innenministerium seinen Bescheid aus Zuständigkeitsgründen aufgehoben. Die nunmehr beklagte Bezirksregierung hat einen inhaltsgleichen ablehnenden Bescheid erlassen. Die Kläger haben beantragt, die Bezirksregierung zu verpflichten, ihnen die Zusicherung zu erteilen, der noch zu gründenden Stiftung die Veranstaltung der geplanten Lotterie für die Dauer von zunächst einem Jahr zu genehmigen. Die Beklagte hat in die Klageänderung eingewilligt.

Das Verwaltungsgericht Hannover hat mit Urteil vom 12. Juni 1998 die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides verpflichtet, den Klägern die begehrte Zusicherung nach Maßgabe im Einzelnen bezeichneter Antragsunterlagen für die Dauer zunächst eines Jahres zu erteilen.

Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht hat die Berufung der Beklagten mit Urteil vom 9. Juni 1999 (GewArch 2000, 116 = NdsVBl 1999, 262) zurückgewiesen. Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Der von den Klägern erhobene Anspruch auf Zusicherung setze voraus, dass die noch zu gründende Stiftung einen Rechtsanspruch auf die Lotteriegenehmigung haben werde. Ein solcher Anspruch sei gegeben. Die Genehmigung einer nichtgewerblich veranstalteten Lotterie liege allerdings im Ermessen der Behörde. Das folge sowohl aus dem Wortlaut des Niedersächsischen Gesetzes über das Lotterie- und Wettwesen als auch aus Sinn und Zweck des grundsätzlichen Lotterieverbotes. Dieses stelle ein Repressivverbot mit Genehmigungsvorbehalt dar, durch welches ein prinzipiell sozialschädliches oder unerwünschtes Verhalten unterdrückt werden solle. Diese Einschätzung des Gesetzgebers komme besonders deutlich in den Strafandrohungen der §§ 284 und 287 StGB zum Ausdruck, welche die unerlaubte Veranstaltung von Glücksspielen und die unerlaubte Veranstaltung von Lotterien und Ausspielungen gleich stellten. An dieser Beurteilung habe der Gesetzgeber noch 1998 im Rahmen des 6. Strafrechtsreformgesetzes festgehalten. Dass die grundsätzliche Gleichstellung von Lotterien und Glücksspielen offensichtlich fehlsam sei, lasse sich nicht feststellen. Auch der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften stelle Lotterien und Glücksspiele gleich. Die Veranstaltung von Lotterien stehe aber trotz ihres grundsätzlichen Verbotes nicht außerhalb des Grundrechtsschutzes. Die Bedeutung der berührten Grundrechte sei angemessen bei der Beurteilung der Genehmigungsvoraussetzungen und bei der Ausübung des Ermessens zu berücksichtigen.

Durch die in Aussicht genommenen vertraglichen Vereinbarungen werde hinreichend sicher ausgeschlossen, dass die N... und deren Tochtergesellschaft, welche wirtschaftliche Interessen verfolgten, auf die Durchführung der Veranstaltung bestimmenden Einfluss nehmen könnten. Die Beklagte habe zudem im Wege der Aufsicht die Möglichkeit, unzulässige Einflussnahmen auszuschließen. Zweckertrag und Gewinnausschüttung erfüllten die gesetzlichen Anforderungen und stünden in einem angemessenen Verhältnis zu den Kosten.

Das vom Gesetz geforderte öffentliche Bedürfnis an der Veranstaltung der Lotterie sei gegeben. Ein solches Bedürfnis sei anzunehmen, wenn nach den sonstigen Spielmöglichkeiten eine hinreichend nachgefragte Angebotslücke festzustellen sei, die von der Lotterie gefüllt werde und sonst durch ein Ausweichen auf das illegale Spiel oder auf Lotterieangebote ausländischer Veranstalter geschlossen zu werden drohe. Im Hinblick auf das bereits bestehende reiche Lotterieangebot habe dieses Kriterium allerdings nur einen theoretischen Stellenwert, weil es nahezu unmöglich sei darzulegen und nachzuweisen, dass unter diesen Aspekten ein öffentliches Bedürfnis bestehe. Ein öffentliches Bedürfnis könne andererseits jedenfalls nicht allein damit begründet werden, es sollten neue Spielerkreise erschlossen werden. Denn dadurch würde der Spieltrieb in unerwünschter Weise gefördert oder sogar erst geweckt. Auch das Nichtvorliegen dieses Kriteriums sei im Übrigen kaum nachweisbar. Zudem hätten sich die Kläger, um den Spieltrieb der Betroffenen in akzeptablem Rahmen zu halten, bereit erklärt, den jährlichen Spieleinsatz pro Spieler in einer von der Beklagten zu bestimmenden, angemessenen jährlichen Höhe zu begrenzen. Plausibel erscheine, als weiteres Prüfungskriterium darauf abzustellen, ob die neue Lotterie einen sinnvollen Beitrag zum Funktionserhalt des Gesamtsystems leiste. Dabei sei zu berücksichtigen, ob durch die Veranstaltung Mittel für Zwecke aufgebracht würden, deren Förderung im öffentlichen Interesse liege. Die Mitberücksichtigung dieses Kriteriums sei auch aus Gründen des Grundrechtsschutzes angezeigt, weil nur so eine Beteiligung gemeinnütziger Stellen am Lotteriewesen zur Wahrnehmung bisher nicht hinreichend repräsentierter förderungswürdiger Zwecke ermöglicht werden könne. Dies entspreche auch der Verwaltungspraxis in anderen Bundesländern. Unter Berücksichtigung der geplanten Verwendung des Zweckertrages sei das öffentliche Bedürfnis für die geplante Lotterie nicht in Frage zu stellen. Der Ertrag der vorhandenen Lotterien komme ganz überwiegend der Sportförderung, der Wohlfahrtspflege und dem Kulturbereich zugute. Die Förderung von Umweltschutz- und Entwicklungshilfeprojekten sei bisher unterrepräsentiert. Da die Kläger den Umweltschutz und die Entwicklungshilfe über Niedersachsen hinaus fördern wollten, lasse sich auch nicht feststellen, dass die verfolgten Förderzwecke hinreichend durch das Bingo-Lotto abgedeckt würden.

Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die beabsichtigte Veranstaltung eine bereits zugelassene Lotterie, Wette oder Ausspielung beeinträchtige. Mit diesem Versagungsgrund des Landesgesetzes werde kein Bestandsschutz bereits zugelassener Lotterien in einem umfassenden Sinne bezweckt. Es solle nur durch Neuzulassungen das angemessene Verhältnis von Zweckertrag, Gewinnausschüttung und fixen Kosten vorhandener Lotterien nicht gestört werden. Dafür sei nichts vorgebracht.

Die Beklagte sei nicht befugt, die Genehmigung aus Ermessensgründen abzulehnen. Tragfähige Ermessenserwägungen lägen nicht vor. Die Beklagte wolle mit der Versagung der Genehmigung eine unübersichtliche Zahl kleinerer Lotterien verhindern und erreichen, dass jedenfalls ein Teil der Zweckerträge auch für niedersächsische Projekte verwendet würde. Diese Gründe stünden der Veranstaltung nicht entgegen. Es gehe lediglich um eine weitere Lotterie, die von angesehenen und bekannten Organisationen getragen werde. Ein allgemein anerkannter glücksspielrechtlicher Grundsatz, dass der Zweckertrag ausschließlich oder überwiegend der Bevölkerung im Veranstaltungsgebiet zugute kommen müsse, bestehe nicht. Im Übrigen sei der Beklagten ein Restermessen nur limitiert zuzubilligen, etwa zur Vermeidung einer Verquickung der Lotterieveranstaltung mit Wirtschafts-, insbesondere Werbeinteressen. Für eine solche Sachlage sei nichts ersichtlich und dargelegt.

Die Beklagte macht zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Revision, mit der sie die Abweisung der Klage anstrebt, die Verletzung von materiellem Bundesrecht geltend. Sie führt aus: Das Berufungsgericht habe die landesrechtlichen Genehmigungsvoraussetzungen in einer bundesrechtlich nicht gebotenen Weise ausgelegt und damit den Entscheidungsspielraum der Genehmigungsbehörde unzulässig eingeschränkt. Eine Lotteriegenehmigung dürfe nach pflichtgemäßem Ermessen nur unter den Voraussetzungen des § 11 Abs. 3 NLottG erteilt werden. Diese Vorschrift setze ein hinreichendes öffentliches Bedürfnis für die beabsichtigte Veranstaltung voraus. Dieses Tatbestandsmerkmal sei das zentrale Element des auf die Eindämmung und Kanalisierung des Lotteriewesens gerichteten Landesrechts. Bei seiner Auslegung sei allein auf den zu befriedigenden Spielbedarf der Bürger abzustellen. Dagegen habe das Berufungsgericht angenommen, der Grundrechtsschutz gebiete es, zugunsten der Kläger die Verwendung des Zweckertrages einer Lotterie bei der Definition des öffentlichen Bedürfnisses zu berücksichtigen. Diese Auffassung finde in den Grundrechten der Art. 2, 3 und 12 GG keine Rechtfertigung. Zwar sei in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anerkannt, dass der Glücksspielbereich kein grundrechtsfreier Raum sei. Dem Gesichtspunkt der Gefahrenabwehr sei jedoch in aller Regel der Vorrang vor grundrechtlich geschützten Positionen einzuräumen. Die überragende Bedeutung des Schutzes vor unkontrolliertem Glücksspiel sei dadurch bekräftigt worden, dass der Bundesgesetzgeber die Veranstaltung von Lotterien ohne Erlaubnis in § 287 StGB unter Strafe gestellt habe. Das Berufungsgericht verkenne die auch verfassungsrechtlich anerkannte dominierende Gewichtung des Gesichtspunkts der Gefahrenabwehr, welche die Genehmigung von Lotterien bestimmen müsse. Ein gemeinnütziger Zweck stelle kein Legitimationselement für die Zulassung einer Lotterie dar, sondern sei nur eine der weiteren Voraussetzungen für ihre Genehmigungsfähigkeit. Gleichheitsgesichtspunkte, die zu einer veränderten Auslegung lotterierechtlicher Genehmigungstatbestände Anlass geben könnten, habe das Berufungsgericht nicht konkretisiert und seien auch nicht ersichtlich. Die Auslegung des Gesetzesbegriffes "hinreichendes öffentliches Bedürfnis" sei daher grundrechtlich nicht vorgeformt. Die Landesgesetzgeber seien nicht gehindert, die Zulassung von Lotterien restriktiv zu regeln. Die Genehmigungsbehörden seien nicht zu einer weiten Auslegung der Tatbestandsmerkmale verpflichtet. Es bestehe auch kein Grund, der Genehmigungsbehörde kein weites Ermessen einzuräumen. Das Berufungsgericht billige ihr rechtsfehlerhaft nur ein limitiertes Restermessen zu. Damit verkenne es sowohl die Reichweite der Grundrechte als auch die Weite des Ermessensspielraums der Genehmigungsbehörde.

Die Kläger treten der Revision entgegen.

Die Beigeladene hat sich nicht geäußert.

II.

Der Senat konnte trotz Ausbleibens der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung über die Revision verhandeln und entscheiden, weil die Beigeladene in der Ladung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden ist (§ 102 Abs. 2 VwGO).

Die Revision ist nicht begründet. Das angefochtene Urteil verletzt kein revisibles Recht.

Das Berufungsgericht hat die Klage zu Recht für zulässig gehalten. Es hat auf landesrechtlicher Grundlage die Beklagte für verpflichtet erachtet, den Klägern zuzusichern, der von ihnen noch zu gründenden Stiftung die nachgesuchte Lotteriegenehmigung zu erteilen. An die Auslegung und Anwendung des Landesrechts ist das Bundesverwaltungsgericht nach § 137 Abs. 1, § 173 VwGO i.V.m. § 562 ZPO grundsätzlich gebunden. Das nichtrevisible Recht darf vom Bundesverwaltungsgericht darauf überprüft werden, ob die Auslegung und Anwendung durch das Oberverwaltungsgericht mit dem Bundesrecht in Einklang steht, insbesondere ob das Bundesrecht eine andere Auslegung gebietet (vgl. Urteil vom 23. August 1994 - BVerwG 1 C 18.91 - BVerwGE 96, 293 <294 f.> = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 230). Wenn sich das Berufungsgericht durch das Bundesrecht zu einer bestimmten Auslegung des Landesrechts für verpflichtet gehalten hat, wendet es insoweit Bundesrecht an, so dass eine revisionsgerichtliche Prüfung nach § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO zulässig und geboten ist (vgl. auch Urteil vom 7. November 1997 - BVerwG 4 C 7.97 - Buchholz 11 Art. 14 GG Nr. 316, S. 31 = DVBl 1998, 587<588>). Nach diesen Grundsätzen ist das angefochtene Urteil nicht zu beanstanden.

Das Oberverwaltungsgericht hat die Frage, ob die Kläger einen Anspruch auf Erteilung der erstrebten Zusicherung unter der Voraussetzung haben, dass der Stiftung nach ihrer Gründung eine Lotteriegenehmigung erteilt werden muss, bejaht. Es hat einen Anspruch auf die Zusicherung aus dem Erfordernis des § 4 Abs. 2 des Niedersächsischen Stiftungsgesetzes vom 24. Juli 1968 (Nds. GVBl S. 119), geändert durch Gesetz vom 20. Dezember 1985 (Nds. GVBl S. 609), abgeleitet, demzufolge eine Stiftung nur genehmigt werden darf, wenn die Verwirklichung des Stiftungszwecks nachhaltig gesichert erscheint. Die Zusicherung dient nach den Ausführungen des Berufungsgerichts dieser nachhaltigen Sicherung des Stiftungszwecks. Damit hat das Berufungsgericht kein revisibles Recht angewandt. Es hat nicht den hier gemäß § 1 NVwVfG als Landesrecht anwendbaren und gemäß § 137 Abs. 1 Nr. 2 VwGO revisiblen § 38 VwVfG zur Begründung seiner Auffassung herangezogen. Mit seiner Ansicht, dass das Recht auf eine Zusicherung aus dem einschlägigen materiellen Recht einschließlich der dazu ergänzend heranzuziehenden allgemeinen Rechtsgrundsätze folgt, befindet sich das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. z.B. Urteil vom 31. März 1987 - BVerwG 1 C 26.86 - Buchholz 130 § 9 RuStAG Nr. 7). Soweit das Oberverwaltungsgericht in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen hat, dass das Recht auf Gründung einer Stiftung bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen auch unter dem Grundrechtsschutz des Art. 2 Abs. 1 GG steht, ist das rechtlich unbedenklich. Ob darüber hinaus auch, wie das Oberverwaltungsgericht "ferner" meint, die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG einen Anspruch auf eine Zusicherung zu begründen vermag, ist ohne Bedeutung, da bereits die vorgenannte Begründung das Berufungsurteil insoweit trägt.

Das Berufungsgericht hat als Rechtsgrundlage für einen Anspruch auf Erteilung der Lotteriegenehmigung § 11 des Niedersächsischen Gesetzes über das Lotterie- und Wettwesen (NLottG) vom 21. Juni 1997 (Nds. GVBl S. 289) herangezogen. Damit hat es ebenfalls nichtrevisibles Landesrecht angewendet, ohne bei den die Entscheidung tragenden Erwägungen Bundesrecht zu verletzen.

Aus der Sicht des Bundesrechts ist es unbedenklich, dass das Oberverwaltungsgericht das von § 11 Abs. 3 Nr. 1 NLottG geforderte hinreichende öffentliche Bedürfnis als gegeben erachtet hat. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass der gesetzlichen Regelung ein generelles Verbot der Veranstaltung von Lotterien zugrunde liegt, dass dieses aber nicht außerhalb des Grundrechtsschutzes steht und deshalb bei der Beurteilung der Genehmigungsvoraussetzungen auch der Bedeutung der Grundrechte Rechnung zu tragen ist. Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Sportwetten- und Spielbankenrecht (vgl. Urteile vom 23. August 1994 - BVerwG 1 C 18.91 - a.a.O. und - BVerwG 1 C 19.91 - BVerwGE 96, 302 = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 231). Danach steht die Erteilung einer Ausnahme von einem Repressivverbot durch Erteilung einer Genehmigung an private Bewerber unter Grundrechtsschutz. Dies erfordert es, die Genehmigungsvoraussetzungen im Lichte der Grundrechte zu würdigen. Die diesbezügliche generelle Aussage des Oberverwaltungsgerichts ist daher bundesrechtlich unbedenklich. Unter diesen Umständen kommt es nicht darauf an, ob bereits die Annahme eines Repressivverbotes für Lotterien allgemein oder doch für bestimmte Lotterien durchgreifenden Bedenken begegnen kann, die auch aus einer mit dem Ziel der Eindämmung des Spieltriebs nur schwer zu vereinbarenden aggressiven und ausufernden "Geschäftspolitik" bestimmter Veranstalter abgeleitet werden könnten, wie sie im Lotteriewesen vielfach zu beobachten ist und von den Aufsichtsbehörden offenbar unbeanstandet bleibt.

So wenig wie die allgemeine Aussage, dass die Genehmigungsvoraussetzungen unter Berücksichtigung der Grundrechte zu würdigen sind, gegen Bundesrecht verstößt, sind die einzelnen Ausführungen des Berufungsgerichts zum Vorliegen des öffentlichen Bedürfnisses aus der Sicht des Bundesrechts zu beanstanden.

Das Oberverwaltungsgericht hat ausgeführt, das in Rede stehende Merkmal sei im Hinblick auf die Geltung der Freiheitsrechte verfassungskonform einschränkend auszulegen, um einen nicht hinreichend gerechtfertigten Ausschluss von Mitkonkurrenten zu vermeiden. Diese Aussage ist grundrechtlich im Wesentlichen substanzlos und geht inhaltlich über das zuvor Gesagte nicht hinaus.

Tragend für das Berufungsurteil ist die Aussage, dass die geplante Verwendung des Zweckertrages bei der Feststellung eines hinreichenden öffentlichen Bedürfnisses mit zu berücksichtigen sei. Zur Begründung dieses Rechtssatzes hat sich das Oberverwaltungsgericht auf eine Reihe von Gesichtspunkten berufen, insbesondere sinngemäß auf das herkömmliche Verständnis dieses Merkmales, wie es in verschiedenen Verwaltungsvorschriften zum Ausdruck gekommen sei, und zusammenfassend festgestellt, bessere Gründe sprächen für die Mitberücksichtigung der geplanten Verwendung des Zweckertrages. Auch bei dieser Auslegung des Landesrechts hat das Oberverwaltungsgericht sich nicht auf eine fehlerhafte Anwendung von Bundesrecht gestützt. Es hat zwar ausgeführt, die Mitberücksichtigung des genannten Kriteriums sei "auch aus Gründen des Grundrechtsschutzes angezeigt". Das bedeutet aber nicht, dass nach Auffassung des Berufungsgerichts der Grundrechtsschutz die Mitberücksichtigung des genannten Kriteriums gebietet. Es fehlt auch an jeglicher Begründung dafür, dass und weshalb dies der Fall sein sollte. Die allgemein gehaltene Aussage bedeutet nicht mehr, als dass für die vom Oberverwaltungsgericht befürwortete Auslegung außer den übrigen aufgezählten Gründen auch ihre Grundrechtsfreundlichkeit spricht, so dass sie insgesamt die besseren Gründe für sich habe. Darin liegt keine Verletzung von Bundesrecht bei der Auslegung des Landesgesetzes.

Das Oberverwaltungsgericht hat angenommen, der Versagungsgrund des § 11 Abs. 3 Nr. 2 NLottG einer Beeinträchtigung einer bereits zugelassenen Lotterie, Wette oder Ausspielung liege nicht vor. Es hat dies im Wesentlichen damit begründet, dass hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für eine solche Annahme fehlten. Dabei ist es davon ausgegangen, dass § 11 Abs. 3 Nr. 2 NLottG keinen Bestandsschutz bereits zugelassener Lotterien bezwecke, sondern dahin auszulegen sei, dass durch die Zulassung einer neuen Lotterie das angemessene Verhältnis zwischen Zweckertrag, Gewinnausschüttung und den Kosten nicht gestört werden dürfe. Es hat zwar hinzugefügt, ein anderer Inhalt der Vorschrift wäre "verfassungsrechtlich bedenklich". Es hat jedoch sein Auslegungsergebnis nicht darauf gestützt, dass eine andere Auslegung verfassungswidrig sei. Demnach hat es sich insoweit allenfalls davon leiten lassen, dass sein Verständnis der Norm grundrechtsfreundlicher und auch deswegen vorzuziehen sei. Dies verletzt aber ebenfalls kein Bundesrecht.

Das Berufungsgericht ist schließlich davon ausgegangen, dass die Genehmigung im behördlichen Ermessen liege. Es hat ausgeführt, dass die beklagte Bezirksregierung gehindert sei, die Genehmigung aus Ermessensgründen zu versagen, weil Gründe, die eine Ablehnung der Genehmigung tragen könnten, nicht bestünden, insbesondere von der Beklagten nicht vorgebracht worden seien. Damit hat es in Auslegung und Anwendung des Landesrechts eine Ermessensreduzierung auf Null und folglich einen Rechtsanspruch auf die Genehmigung angenommen. Soweit das Oberverwaltungsgericht hinzugefügt hat, "im Übrigen" sei wegen der Freiheitsrechte der Beklagten "ein Restermessen ... nur limitiert zuzubilligen", handelt es sich um eine zusätzliche Erwägung, welche die allein aus dem Landesrecht gewonnene Rechtsfindung nicht trägt. Ob Bundesrecht tatsächlich dazu führt, dass der Beklagten bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Genehmigung kein oder nur ein begrenztes Ermessen zusteht, kann daher dahingestellt bleiben.

Auch sonst muss offen bleiben, ob das Ergebnis des oberverwaltungsgerichtlichen Urteils bundesrechtlich geboten ist. Jedenfalls widerspricht es Bundesrecht nicht. Insbesondere lässt sich aus § 287 StGB nicht herleiten, dass die Behörde die Genehmigung bundesrechtlich nicht erteilen dürfte. Der erkennende Senat hat in seinem Beschluss vom 25. Februar 1957 - BVerwG 1 B 121.56 - (BVerwGE 4, 294 <297> = Buchholz 451.20 § 33 h GewO Nr. 2) zu dem früheren § 286 StGB, dem der heutige § 287 StGB entspricht, ausgeführt, dass die Strafandrohung der Vorschrift in erster Linie den Zweck habe, eine "Prüfung jeder öffentlichen Lotterie durch die Verwaltungsbehörde auf ihre Gefahren für die Öffentlichkeit sicherzustellen". Nach der Auffassung des Gesetzgebers zur Änderung des § 287 StGB (BTDrucks 13/8587, S. 67) ist es Zweck der Bestimmung, eine übermäßige Anregung der Nachfrage nach Glücksspielen zu verhindern, durch staatliche Kontrolle einen ordnungsgemäßen Spielablauf zu gewährleisten, eine Ausnutzung des natürlichen Spieltriebs zu privaten oder gewerblichen Gewinnzwecken zu verhindern und einen nicht unerheblichen Teil der Einnahmen aus Glücksspielen (mindestens 25 %) zur Finanzierung gemeinnütziger oder öffentlicher Zwecke heranzuziehen. Nach diesen dem Strafgesetz zugrunde liegenden Zwecken mögen die §§ 284 und 287 StGB es erfordern, dass das Glücksspiel- und Lotterierecht nach Maßgabe eines repressiven Verbots mit Befreiungsvorbehalt geregelt wird und dass dem auch in der praktischen Handhabung durch Lotterieveranstalter und Aufsichtsbehörden Rechnung getragen werden muss. Auch wenn von einer derartigen Vorgabe ausgegangen wird, muss den Bestimmungen, welche den Straftatbestand oder doch die Rechtswidrigkeit des unter Strafe gestellten Verhaltens von dem Nichtbestehen einer behördlichen Erlaubnis abhängig machen, entnommen werden, dass den Ländern ein Spielraum für die Ausgestaltung der Voraussetzungen gewährt ist, unter denen von dem Verbot durch Erteilung einer Genehmigung Befreiung gewährt werden soll. Wenn das Landesrecht in der Auslegung durch das Berufungsgericht bei Prüfung des öffentlichen Bedürfnisses die Mitberücksichtigung des vorgesehenen Zweckertrages erfordert, werden die Grenzen des Spielraums des Landesgesetzgebers nicht überschritten.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, der Beklagten oder der Staatskasse außergerichtliche Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, zumal diese sich im Revisionsverfahren nicht geäußert hat.