Bundesgerichtshof
Urt. v. 29.10.1990, Az.: II ZR 146/89

Die Revision der Beklagten und ihrer Streithelferin führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, daß der Verschmelzungsbericht vom 31. März 1987 den Anforderungen des § 340 a AktG nicht genügt.

1. Die Revision ist zwar einzuräumen, daß eine für das Informationsbedürfnis der Aktionäre bedeutsame wirtschaftliche und rechtliche Erläuterung des Verschmelzungsvertrages insoweit vorliegt, als in Nrn. 1 und 2 des Berichtes auf den Gründungszweck der M. AG und den Zusammenhang der Verschmelzung dieser Gesellschaft mit der H. AG sowie der Beklagten hingewiesen, in Nrn. 3 und 4 die Abhängigkeit dieser Gesellschaften von der K.-Werke AG Du. i.S. des § 17 AktG dargelegt und in Nr. 5 die Produktions- und Vertriebsbereiche der Beklagten und der H. AG umrissen sowie Zweckmäßigkeit und Vorteile der Verschmelzung beider Gesellschaften mit der M. AG begründet werden. Das Berufungsgericht ist jedoch rechtlich zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, daß diese Erläuterungen zusammen mit den unter Nr. 7 des Berichtes niedergelegten Ausführungen über die Unternehmensbewertung und das darauf beruhende Umtauschverhältnis der Aktien sowie den weitergehenden, in Nrn. 5, 6 und 8 bis 11 enthaltenen Berichtsausführungen auf keinen Fall den Anforderungen entsprechen, die nach der Regelung des § 340 a AktG an den Verschmelzungsbericht des Vorstandes zu stellen sind. Der in Nr. 7 Abs. 1 des Berichtes enthaltene Hinweis, dem im Verschmelzungsvertrag festgelegten Umtauschverhältnis liege auf seiten der M. AG der Unternehmenswert zugrunde, der sich aus ihrer Begründung und der vorherigen Verschmelzung mit der H. AG ergebe, stellt sich als eine Ergänzung der aus Nrn. 1 und 2 ersichtlichen Mitteilungen über den Gründungszweck die Grundkapitausstattung der M. AG über ihren mit der H. AG abgeschlossenen Verschmelzungsvertrag dar. Folgerichtig bezieht sich der Schwerpunkt der Ausführungen über den Unternehmenswert der M. AG auf das Unternehmen der H. AG. Die Erläuterungen und Begründungen zur Feststellung der Unternehmenswerte sind aber auf die Darlegung der Grundsätze beschränkt, nach denen sie ermittelt worden sind: Es wird angegeben, daß die Werte der Unternehmen auf der Grundlage der Ertragswertrechnung, die in Theorie und Praxis allgemein als gesichert anerkannt sei, ermittelt worden sind. Die Mitteilung verschiedener, für die künftige Erfolgsprognose berücksichtigter Faktoren führt zur Definition des Ertrages und des auf den Stichtag vom 31. Dezember 1986 bezogenen Unternehmenswerte als "Barwert aller künftiger Einnahme- und Ertragsüberschüsse unter Heranziehung desselben Kapitalisierungszinsfußes" (vgl. i.e. dazu "Stellungnahme HFA 2/1983: Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen" des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. in: Die Wirtschaftsprüfung 1983, 468 ff., insbes. unter B 2 b, 3; C 1 b bis f).

Auch entspricht es anerkannten Bewertungsgrundsätzen, daß der dem Bewertungsstichtag folgende Zeitraum von etwa drei Jahren, den die beteiligten Gesellschaften der Bewertung zugrunde gelegt haben, insgesamt noch eine detaillierte Planung mit Einzelplanansätzen zuläßt und deswegen für die künftige Erfolgsprognose besonders aussagekräftig ist (zur sog. "Phasenmethode" vgl. Stellungnahme HFA 2/1983 aaO unter B 2 b). Die Berücksichtigung zukünftiger Marktverhältnisse und Absatzmöglichkeiten, der regionalen und strukturellen Unterschiede der Unternehmen sowie eine realistische Schätzung von Lohnerhöhungen und Einsatzstoffpreissteigerungen, die ebenfalls in Nr. 7 Abs. 4 des Berichtes hervorgehoben werden, sind lediglich weitere allgemeine Bewertungsfaktoren, die der Bestimmung des Ertrages und letztlich des Unternehmenswertes dienen. Der Ertragseinbruch bei der Beklagten im Geschäftsjahr 1986 ist als besondere Schwierigkeit anzusehen, auf die bei der Bewertung nach § 340 a Satz 2 AktG hingewiesen worden ist.

Die weitergehenden Einzelheiten, auf die der Bericht eingeht, betreffen entweder Mitteilungen technischer Art (z.B. Firmenname, Zulassung der Aktien zum Börsenhandel, Bekanntgabe der Unterlagen aus der Verschmelzung M. AG/H. AG) oder sie ergeben sich aus dem Verschmelzungsvertrag (z.B. Kapitalerhöhung, Treuhänder, Gewährung besonderer Rechte) bzw. dem Gesetz (z.B. § 340 d Abs. 2 Nr. 2, 342, § 344 Abs. 1 Satz 3 und § 345 Abs. 3 AktG). Wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat (BGHZ 197, 296; Urt. v. 18. Dezember 1989 - II ZR 254/88, ZIP 1990, 168), genügt ein solcher Bericht, in dem zur Feststellung des Unternehmenswertes und der darauf beruhenden Festsetzung des Umtauschverhältnisses der Gesellschaftsanteile nur die Grundsätze erläutert werden, nach denen Unternehmenswerte und Umtauschverhältnisse ermittelt worden sind, auf keinen Fall den Anforderungen des § 340 a Satz 1 AktG. Dieses Ergebnis hat er insbesondere aus der weiten Fassung der Vorschrift und dem von ihr verfolgten Zweck hergeleitet, den Schutz der außenstehenden Aktionäre der aufnehmenden und der übertragenden Gesellschaft dadurch zu gewährleisten, daß die Einzelheiten des Verschmelzungsvorhabens bereits vor der Beschlußverfassung der Hauptversammlung weitgehend offengelegt werden. Auf diese Weise solle erreicht werden, daß sich die Aktionäre gleichermaßen über alle für das Verschmelzungsvorhaben maßgebenden Umstände unterrichten und in Kenntnis dieser Umstände sachgerecht darüber befinden könnten, ob sie dem Verschmelzungsvertrag zustimmen oder nicht. Der Senat sieht keine Veranlassung, von dieser Rechtsprechung abzugehen.

2. Der Senat hat ferner bereits klargestellt, daß eine Beschränkung der Berichterstattung, wie sie von dem Vorstand der Beklagten vorgenommen worden ist, nicht mit dem pauschalen Hinweis auf die Schädlichkeit der Publizität darüber hinausgehender Ausführungen bzw. auf ein generelles Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft gerechtfertigt werden kann (BGHZ 107, 305 f. [BGH 22.05.1989 - II ZR 206/88]; Urt. v. 18. Dezember 1989 aaO, S. 169). Die Revision meint, weitergehende Angaben, insbesondere die Bekanntgabe von Plan- und Prognosezahlen, versetzten Wettbewerber der Beklagten in die Lage, ihre eigene Marktstrategie darauf einzurichten und der Beklagten auf diese Weise einen erheblichen Schaden zuzufügen. Es kann im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben, wie weit die Informationspflicht des Vorstandes im einzelnen geht, insbesondere auch, ob und ggf. welche Prognosezahlen er bekanntzugeben hat. Auf keinen Fall kann er den Bericht über die Ermittlung der Unternehmenswerte und über die darauf beruhende Festsetzung des Umtauschverhältnisses der Aktien auf die Erläuterung der dabei angewandten Grundsätze und Methoden einschließlich der Aufzählung von Bewertungsfaktoren beschränken und sich zur Begründung generell darauf berufen, bei Bekanntgabe darüber hinausgehender Einzelheiten werde die künftige Unternehmensstrategie durch Wettbewerber durchschaut, so daß diese ihre Marktstrategie darauf einrichten und der Beklagten auf diese Weise Schaden zufügen könnten. Hier bedarf es vielmehr der Darlegung konkreter Umstände, aus denen ohne Offenbarung der schädlichen Tatsachen selbst die schädlichen Auswirkungen einer solchen Offenbarung deutlich werden (Zöllner in KK, 1985, § 131 Rdn. 36). Das betrifft einmal den von der Beklagten angesprochenen Bereich der Unternehmens- und Marktstrategie einschließlich der Darlegung des Verhältnisses zwischen Schaden und Nutzen der Veröffentlichung und den Kreis der Wettbewerber, zum anderen aber auch die einzelnen Ermittlungen und Feststellungen zur Erfolgsprognose. In gleichem Maße gilt das für die Zahlen der Planrechnungen. Die Revision meint zwar, eine Beschränkung der Erläuterungspflicht auf einzelne Teile der Planungsrechnungen komme nicht in Betracht, weil bei Herausgabe einzelner Planungs- und Bewertungsansätze der verbleibende Rest nicht mehr verständlich wäre und den Aktionären somit keinen Informationsgewinn bringe. Es kann dahingestellt bleiben, ob dieser Ansicht der Revision gefolgt werden kann. Um entscheiden zu können, ob bestimmte Vorgaben und Ansätze der Planungsrechnungen im Interesse der Gesellschaft geheimhaltungsbedürftig sind, müssen die Gründe dafür - wenn auch ohne Offenbarung der Tatsachen selbst - hinreichend konkret und plausibel dargelegt werden. Entgegen der Ansicht der Revision ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, daß derartige Ausführungen bereits in dem Verschmelzungsbericht enthalten sein müssen und es nicht ausreicht, wenn der Vorstand dazu gemäß § 340 d Abs. 5 Satz 2 AktG oder auf Anfrage einzelner Aktionäre Erklärungen in der Hauptversammlung abgibt. Der Sinn des Berichtes ist es, die Aktionäre über die für die Verschmelzung maßgebenden Umstände in Kenntnis zu setzen. Dazu gehört auch, die Voraussetzungen dafür zu schaffen, daß sie sich auf die Durchführung der Hauptversammlung ordnungsgemäß vorbereiten können und dort in der Lage sind, ihr Fragerecht in sachgemäßer Weise auszuüben. Wäre der Vorstand befugt, von vornherein seinen Bericht in der von der Revision dargelegten Weise zu beschränken, würde das zu einer dem Gesetz widersprechenden Einschränkung des Informationsrechtes aus § 340 a AktG führen und die Möglichkeit sachgerechter Mitwirkung der Aktionäre an der Bildung des Mehrheitswillens gefährden oder gar verhindern.

II. Nach Ansicht des Berufungsgerichts scheitert die Anfechtungsklage auch nicht am Fehlen eines Ursachenzusammenhanges zwischen der Erstattung des fehlerhaften Verschmelzungsberichtes und dem Ergebnis der Abstimmung in der Hauptversammlung. Die Kausalitätsfrage könne bei Erstattung eines schlechthin ungenügenden Berichtes nur lauten, ob ein objektiv urteilenden Aktionär unbeschadet eines solchen Mangels der Verschmelzung zugestimmt hätte. Im Hinblick auf den mit der Vorlage des Berichtes bezweckten Minderheitenschutz müsse auf den Kenntnisstand eines objektiv urteilenden Aktionärs abgestellt werden, den dieser aufgrund des vorgelegten (mangelhaften) Berichtes - und der weitergehend zur Einsicht ausgelegten Unterlagen (§ 340 d Abs. 2 AktG) - erlangt habe.

Die Revision hat demgegenüber, für die Frage der Kausalität komme es darauf an, wie ein objektiv urteilender Aktionär abgestimmt hätte, wenn der Verschmelzungsbericht den Anforderungen des § 340 a AktG entsprochen und das Umtauschverhältnis genügend erläutert, insbesondere die geforderten Daten enthalten hätte. Das Berufungsgericht hätte die Kausalität verneinen müssen, wenn es dem unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten nachgegangen wäre, eine Offenlegung der Planrechnung hätte einen objektiv urteilenden Aktionär veranlaßt, dem Verschmelzungsvertrag zuzustimmen, weil sich bei dem Vergleich der Plan- und Prognosezahlen für die Beklagte und die H. AG die stärkere Ertragskraft und günstigere Kostensituation für die H. AG ergebe. Zudem habe wegen des bei der Beklagten im Geschäftsjahr 1986 eingetretenen Ertragseinbruchs das der Hauptversammlung vorgelegte Material ausreichend erkennbar gemacht, daß das vereinbarte Umtauschverhältnis für die Aktionäre der Beklagten günstig gewesen sei. Das habe insbesondere für die mit hohem Sachverstand ausgestattete Aktionärsmehrheit von 90,1 % gegolten. Unter derartigen Umständen sei das Abstimmungsverhalten der Mehrheit der Aktionäre bei objektiver Betrachtung durch Mängel des Verschmelzungsberichtes auf keinen Fall beeinflußt worden. Zur Vornahme der gebotenen hypothetischen Einschätzung habe das Berufungsgericht der Beklagten die Offenlegung der Planzellen aufgeben müssen.

Diese Rüge der Revision hat keinen Erfolg. Wie der Senat in den bereits genannten Urteilen BGHZ 107, 296 und vom 18. Dezember 1989 (II ZR 254/88, aaO) ausgeführt hat, wird bei Vorlage eines den gesetzlichen Anforderungen offensichtlich nicht entsprechenden Verschmelzungsberichts ein objektiv urteilender Aktionär zu dem Ergebnis gelangen, daß die Bedeutung, welche die in dem Bericht vorzunehmende rechtliche und wirtschaftliche Erläuterung des Verschmelzungsvertrages und des Umtauschverhältnisses der Gesellschaftsanteile für die Minderheitsaktionäre hat, es grundsätzlich nicht rechtfertigt, ihnen diese Informationen vorzuenthalten. Er würde bei einer solchen Sachlage der Verschmelzung nicht zustimmen, so daß die erteilte Zustimmung auf der Verletzung des Gesetzes (§ 340 a AktG) beruht.

Aber auch wenn man die von der Revision gestellte Kausalitätsfrage zugrunde legen wollte, würde das mangels Schlüssigkeit des Vortrages der Beklagten und Ihrer Streithelferin zu keinem anderen Ergebnis führen. Die Beklagte hat unter Beweisantritt vorgetragen, der Vergleich der für ihr Unternehmen und die H. AG aufgestellten Planzahlen und Prognosen ergebe, daß die stärkere Ertragskraft und die günstigere Kostensituation bei der H. AG läge, das angebotenen Umtauschverhältnis für die Aktionäre der Beklagten günstig sei und diese somit nur beschränkt hätte, der Verschmelzung zuzustimmen. Dieser Vortrag enthält jedoch nicht die schlüssige Darlegung, daß die Fehlerhaftigkeit des Verschmelzungsberichtes für das Abstimmungsergebnis in der Hauptversammlung nicht kausal war. Denn die Einzelheiten deren Bekanntgabe den Bericht nach Meinung der Beklagten vervollständigt hätten, sind nicht substantiiert dargelegt. Die Umstände, die in das Wissen des benannten Zeugen gestellt sind, gehen nicht über die im Verschmelzungsbericht zur Unternehmensbewertung und zum Umtauschverhältnis enthaltenen Ausführungen hinaus. Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, weitergehende Erläuterungen seien ihr mit Rücksicht auf aus Wettbewerbsgründen bestehende Geheimhaltungsinteressen nicht zumutbar. Auch hier hat sie im einzelnen nicht hinreichend vorgetragen, in welchen Bereichen ihrer Planrechnungen ein besonderes Geheimhaltungsinteresse besteht, inwieweit das der Bekanntgabe davon nicht unmittelbar betroffener Einzelheiten entgegensteht und daß der durch die Offenlegung für die Gesellschaft eingetretene Schaden größer ist als der mit der Bekanntgabe verbundener Nutzen (vgl. § 131 Abs. 3 Nr. 1 AktG). Gerade die Behauptung des Vorstandes, die Offenlegung bestimmter Umstände führe zu Konkurrenznachteilen, bedarf einer sorgfältigen Nachprüfung (vgl. Zöllner in KK aaO, § 131 Rdn. 34 f. m.w.N.; auch OLG Hamburg, AG 1969, 150). Zu Unrecht meint die Revision der Streithelferin. das Fehlen der Kausalität könne mit der Erwägung begründet werden, aufgrund des aus verschiedenen Unterlagen ersichtlichen, bei der Beklagten für das Geschäftsjahr 1986 eingetretenen Ertragseinbruchs hätten die mit ca. 90 % an der Beklagten beteiligten besonders sachkundigen Aktionäre das Umtauschverhältnis günstig einschätzen können. Eine positive Kenntnis der Einzelheiten, insbesondere aus den Planungsrechnungen der Beklagten, aufgrund deren die Unternehmensbewertung und die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses hätte nachvollzogen werden können, für den angesprochen, die weit überwiegende Mehrheit bildenden Aktionärskreis der Beklagten wird damit nicht dargelegt. Allein eine solche Kenntnis könnte aber nach den obigen Erwägungen der Revision der Beklagten dazu führen, die Ursächlichkeit zu verneinen. Auf die weitergehende Rüge der Streithelferin, das Berufungsgericht habe der Beklagten die Offenlegung der Planzahlen verfahrenswidrig nicht aufgegeben, kommt es unter diesen Umständen nicht an.

Das Berufungsgericht hat somit im Ergebnis zutreffend die Kausalität zwischen Berichtsmangel und Beschlußergebnis bejaht.

III. Die Revision wendet sich jedoch mit Erfolg dagegen, daß das Berufungsgericht die Voraussetzungen einer unzulässigen Rechtsausübung durch den Kläger verneint und daher die Anfechtungsklage als begründet angesehen hat.

Das Berufungsgericht meint, der Kläger sei gegenüber der Beklagten nicht mit Forderungen hervorgetreten, die ihn als einen Aktionär ausgewiesen hätten, der sich einen "Lästigkeitswert" treuwidrig habe abkaufen lassen wollen. Zwar habe nach dem Inhalt einer Aktennotiz des Justitiars der Beklagten der Beauftragte des Streithelfers auf der Klägerseite, Rechtsanwalt Kr., Beträge zwischen 75.000,-- DM und 250.000,-- DM genannt. Er habe aber ausdrücklich klargestellt, ohne Rücksprache mit seinem Mandanten zu handeln. Abgesehen davon, daß er danach ohne Rücksprache mit seinem Mandanten tätig geworden sei, habe er keinen Auftrag des Klägers gehabt.

Die Revision der Beklagten und ihrer Streithelferin rügt zu Recht, das Berufungsgericht habe bei der Prüfung der Frage, ob die Erhebung der Anfechtungsklage durch den Kläger die Voraussetzungen rechtsmißbräuchlichen Verhaltens erfüllt, einen rechtlich unzutreffenden Maßstab angelegt.

1. Wie der Senat in seinem Urteil vom 22. Mai 1989 (BGHZ 107, 296) ausgesprochen hat, kann die Erhebung einer Anfechtungsklage i.S. des § 246 AktG dann rechtsmißbräuchlich sein, wenn der Kläger damit das Ziel verfolgt, die verklagte Gesellschaft in grob eigennütziger Weise zu einer Leistung zu veranlassen, auf die er keinen Anspruch hat und billigerweise auch nicht erheben kann. Dabei braucht der Kläger nicht von der Vorstellung auszugehen, daß er die Gesellschaft zur Leistung auffordern muß. Vielmehr genügt es, daß er mit der Klage erhebt, die Gesellschaft werde sich unter dem Druck der infolge dieses Vorgehens befürchteten wirtschaftlichen Nachteile an ihn wenden und ihm Zahlungsangebote unterbreiten (BGH, Urt. v. 18. Dezember 1989 - II ZR 254/88, ZIP 1989, 169). Ob der Kläger eine solche Erwartungshaltung hat, ist, wie die Revision zutreffend bemerkt, eine sog. innere Tatsache, deren Nachweis sich schwierig gestalten kann. Im Rahmen der Prüfung, ob eine solche Tatsache festgestellt werden kann, muß der Tatrichter allen von den Parteien zu diesem Vorwurf vorgetragenen Umständen nachgehen und sie einer umfassenden Würdigung unterziehen (vgl. Ur. v. 18. Dezember 1989, aaO). Er wird, wie das bei Behauptungen über subjektive Verhaltensweisen häufig der Fall ist, sein besonderes Augenmerk auf die Einzelheiten des Parteivortrages zu richten haben, die als Indiztatsachen für die dargelegte Absicht bedeutungsvoll und sie zu belegen geeignet erscheinen. Dazu gehört insbesondere das Verhalten, das der Kläger in den Verhandlungen über die Beilegung des zur Entscheidung anstehenden Anfechtungsstreits gezeigt hat; aber auch dem Verhalten, das der Kläger im Rahmen anderer Anfechtungsverfahren an den Tag gelegt hat, kann - insbesondere in Zusammenhang mit bestimmten Einzelheiten seines jetzigen Vorgehens - indizielle Bedeutung für die behauptete Erwartungshaltung zukommen.

Die Streithelferin der Beklagten hat mit Schriftsatz vom 21. April 1989 Protokollvermerke über die mit dem Kläger, seinem Streithelfer F. und dem - möglicherweise von beiden eingeschalteten - Rechtsanwalt Kr. aus Dü. geführten Gespräche und Verhandlungen vorgelegt, die sich über den Zeitraum vom 21. Mai bis zum 16. Oktober 1987 erstreckt haben. Sie hat in diesem Schriftsatz ferner Einzelheiten über das Verhalten des Klägers vorgetragen, das er im Rahmen der Verhandlungen über die Beilegung der gegen die Ko. AG und die De. AG angestrengten Anfechtungsverfahrens gezeigt haben soll. Es kann nach dem gegenwärtigen Verfahrensstand nicht ausgeschlossen werden, daß die Tatsachenbehauptungen der Streithelferin bei Zugrundelegung der rechtlichen Maßstäbe aus dem Senatsurteil vom 18. Dezember 1989 durch das Berufungsgericht zu der Feststellung führen, daß der Kläger die vorliegende Anfechtungsklage rechtsmißbräuchlich erhoben hat.

2. Dabei kann insbesondere auch folgenden Umständen Bedeutung zukommen, die die Streithelferin der Beklagten zum Gegenstand ihres Vortrages gemacht hat: Nach dem Aktenvermerk über das mit Rechtsanwalt Kr. am 26. August 1987 geführte Telefongespräch soll dieser erklärt haben, er stelle, ohne den Vorschlag mit dem Kläger abgesprochen zu haben, für beide Kläger einmal einen Betrag von je 250.000,-- DM in den Raum; das habe sich nach den weiteren Äußerungen Kr.'s auf den Kläger des jetzigen Verfahrens und dessen Streithelfer F. bezogen, die in diesem Zusammenhang auch als "die Mandantschaft" bezeichnet worden sei. "Für beide" hat er nach dem Vermerk weiterhin die Erklärung abgegeben, man solle mit den Parteien klären, ob man sich bei je 100.000,-- DM oder je 75.000,-- DM einigen könne. Bei einer Einigung könne er, Kr., relativ schnell die Rücknahme der (Anfechtungs-) Klagen bei den Rechtsanwälten N. (erstinstanzlicher Prozeßbevollmächtigter der Lebensgefährtin des Streithelfers F., die in anderem Zusammenhang als dessen "Speerspitze" bezeichnet wird, vor dem Landgericht Mannheim), und Sch. (erstinstanzlicher Prozeßbevollmächtigter des Klägers K'.) veranlassen. In diesem Zusammenhang kann insbesondere der Vortrag Bedeutung erlangen, daß der Kläger bei dem Telefonat, das der Justitiar der Beklagten mit ihm in Abstimmung mit Rechtsanwalt Kr. am 27. August 1978 geführt hat, nach dem Inhalt des Aktenvermerks über die Beträge von 100,000,-- DM und 75.000,-- DM unterrichtet war. Erweist sich dieser Umstand als zutreffend, würde das nicht nur nach der Lebenserfahrung, sondern auch nach den von Rechtsanwalt Kr. abgegebenen Äußerungen über die von ihm für den Fall einer Einigung einzuleitenden Maßnahmen sowie nach dem Ablauf der Telefongespräche dafür sprechen, das Rechtsanwalt Kr. im Einverständnis des Klägers und in Absprache mit diesem gehandelt hat.

2. Die Revisionserwiderung meint, der Beklagten und ihrer Streithelferin seien die Revisionsrügen zur Rechtsmißbräuchlichkeit der Erhebung der Anfechtungsklage abgeschnitten, weil sich die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht auf einen Rechtsmißbrauch des Klägers berufen und auch den diesbezüglichen Vortrag ihrer Streithelferin nicht zu eigen gemacht habe. Damit habe sie sich zu dem Vorbringen der Streithelferin in Widerspruch gesetzt. Das trifft jedoch nicht zu.

Die Beklagte hat sich zwar nicht ausdrücklich darauf berufen, daß der Kläger sein Anfechtungsrecht rechtsmißbräuchlich ausübe. Sie hat sich auch nicht besonders auf das entsprechende Vorbringen ihrer Streithelferin bezogen. Das führt aber nicht dazu, daß Ausführungen der Streithelferin zur Rechtsmißbräuchlichkeit der Anfechtungsklage im Widerspruch zu dem Vortrag der Beklagten stehen. Der Streithelfer kann grundsätzlich alle Prozeßhandlungen einschließlich der Behauptungen von Tatsachen mit Wirkung für die von ihm unterstützte Partei vornehmen. Diese Wirkung bleibt solange bestehen, solange sich nicht zumindest aus dem Gesamtverhalten der unterstützten Partei ergibt, daß sie die Prozeßhandlung nicht gegen sich gelten lassen möchte (vgl. BGH, Urt. RGZ 147, 125, 127; Thomas/Putzo, ZPO, 15 Aufl., §67 Anm. 2; 3 b). Steht der Widerspruch i.S. des § 67 Halbs. 2 ZPO nicht positiv fest, ist die Prozeßhandlung des Streithelfers im Zweifel als wirksam anzusehen (BGH, Urt. v. 28. März 1985 - VII ZR 317/84, LM § 67 ZPO Nr. 11; RGZ 147, 125, 127; Rosenberg/Schwab, ZPR, 14 Aufl. § 47 IV 3 c, S. 267; Thomas/Putzo, aaO).

Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben. Die Beklagte und ihre Streithelferin haben mit ihrem tatsächlichen Vortrag gleichermaßen das Ziel verfolgt, die Abweisung der von dem Kläger erhobenen Anfechtungsklage zu erreichen. Die Beklagte hat sich den Vortrag ihrer Streithelferin in der Berufungsinstanz mehrfach in allgemeiner Form zu eigen gemacht. Ihr prozessuales Verhalten läßt nicht erkennen, daß sie sich von dem Tatsachenvortrag der Streithelferin zum Einwand der unzulässigen Rechtsausübung distanzieren wollte. Allein die Tatsache, daß sie auf diesen Vortrag nicht ausdrücklich Bezug genommen hat, rechtfertigt noch nicht die Annahme, daß sie mit diesem Vorbringen nicht einverstanden war. Der entsprechende Tatsachenvortrag der Streithelferin der Beklagten bleibt unter diesen Umständen wirksam. Die Beklagte ist daher berechtigt, Revisionsrügen darauf zu stützen.

Der Senat hält aus den in den Urteilen vom 22. Mai 1989 (BGHZ 107, 296) und 18. Dezember 1989 (II ZR 254/88, ZIP 1990, 168, 170 f.) niedergelegten Gründen daran fest, daß die mit der Auslegung des Art. 9 der Dritten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 9. Oktober 1978 (zum Text vgl. Lutter, Europäisches Gesellschaftsrecht, ZGR Sonderheft 1, 1979, S. 73 f.) verbundene Entscheidung, ob der Verschmelzungsbericht vom 31. März 1987 den Anforderungen des § 340 a AktG entspricht, wegen Offenkundigkeit der Auslegung des Gemeinschaftsrechtes in diesem Punkt nicht die Einholung einer Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofes gemäß Art. 177 Abs. 3 EWGV voraussetzt.

Der Senat sieht aus den Gründen seines Beschlusses vom 25. September 1989 (II ZR 254/88, ZIP 1989, 1388) auch keine Veranlassung, entsprechend dem Antrag der Revisionserwiderung eine Vorentscheidung des Europäischen Gerichtshofes zu der Frage zu einzuholen, ob einer von dem Aktionär gegen einen Hauptversammlungsbeschluß erhobenen Anfechtungsklage mit dem Einwand des Rechtsmißbrauchs begegnet werden kann, wenn der Verschmelzungsbeschluß unter Verletzung von § 340 a AktG und damit entgegen Art. 9 der Dritten Rechtslinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 9. Oktober 1978 rechtswidrig zustande gekommen ist bzw. ob einer Anfechtungsklage wegen Verstoßes gegen Art. 9 der Dritten Rechtslinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 9. Oktober 1978 auch dann mit dem Vorwurf des Rechtsmißbrauchs begegnet werden kann, wenn es um die bloße Behauptung einer inneren Tatsache geht, nämlich um die angebliche Absicht oder Erwartungshaltung des Anfechtungsklägers, und um die Frage, ob das Institut des Rechtsmißbrauchs immanenter Bestandteil aller Rechtsordnungen der Europäischen Gemeinschaft ist. Erkenntnisse, die über den Inhalt des Beschlusses vom 25. September 1989 hinausgehen, haben sich dazu nicht ergeben. Das Bundesverfassungsgericht hat den Senatsbeschluß als mit dem Grundgesetz vereinbar angesehen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 21. November 1989 - 1 BvR 1377/89, ZIP 1990, 228).

V. Da der Verschmelzungsbericht schon aufgrund der unter I der Entscheidungsgründe dargelegten Erwägungen fehlerhaft und die Fehlerhaftigkeit für den Beschluß der Hauptversammlung vom 14. Mai 1978 zu Punkt 6 der Tagesordnung ursächlich ist, bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob die Erstattung eines gemeinsamen Berichtes durch den Vorstand der übertragenden und der übernehmenden Gesellschaft gemäß § 340 a AktG zulässig ist, Ebensowenig braucht auf die von dem Berufungsgericht vertretene, von der Revision angegriffene Ansicht eingegangen zu werden, daß der von den Verschmelzungsprüfern nach § 340 b AktG erstattete Bericht den Anforderungen des Gesetzes nicht entspreche.

Nach alledem war die Sache an das Berufungsgericht zurückzuweisen, damit es die Frage der Rechtsmißbräuchlichkeit der Anfechtungsklage erneut tatrichterlich würdigt und etwa erforderliche weitere Feststellungen treffen kann.