Bundesgerichtshof
Urt. v. 14.07.1993, Az.: XII ARZ 16/93

I. Die Parteien sind Landwirte. Sie haben 1960 die Ehe geschlossen und 1962 Gütergemeinschaft mit gemeinschaftlichem Verwaltungsrecht vereinbart. Nach der Trennung im Mai 1989 haben sie vor dem Amtsgericht - Familiengericht - R. in einem Verfahren wegen einstweiliger Verfügung am 14. Juli 1989 einen Vergleich geschlossen, in dem dem Beklagten u.a. die alleinige Verwaltung des Landgutes übertragen, eine Verpflichtung zur monatlichen Rechenschaftslegung auferlegt und der Klägerin das Recht vorbehalten wurde, den Vergleich "aus wichtigem Grund" zu widerrufen. Seit 30. Juli 1990 sind die Parteien rechtskräftig geschieden. Die Gütergemeinschaft ist noch nicht auseinandergesetzt.

Die Klägerin hat mit Schreiben vom 21. September 1990 die Vereinbarung widerrufen. Mit ihrer am 24. April 1991 zum Amtsgericht - Familiengericht - R. erhobenen Klage hat sie Wiedereinräumung ihrer Mitverwaltungsrechte, Auskunftserteilung und Zahlung eines bestimmten Betrages an das Gesamtgut begehrt. Einem richterlichen Hinweis des Familiengerichts, daß es sich für sachlich unzuständig halte, haben beide Parteien widersprochen. Auf den vorsorglich gestellten Antrag der Klägerin hat das Familiengericht das Verfahren mit Beschluß vom 2. August 1991 an das Landgericht W. verwiesen.

Dieses hat - nach Erlaß eines Teilanerkenntnisurteiles auf Auskunft - den Beklagten zur Zahlung einer Summe an das Gesamtgut verurteilt und im übrigen die Klage abgewiesen. Mit Berufung und Anschlußberufung verfolgen die Parteien ihr erstinstanzliches Begehren jeweils weiter, soweit ihm nicht entsprochen worden ist. Der Beklagte hat die Zuständigkeit des allgemeinen Zivilsenats gerügt.

Beim Oberlandesgericht sind ein Senat für allgemeine Zivilsachen und ein Familiensenat unterschiedlicher Ansicht darüber, wer für die Entscheidung über die Berufung zuständig ist. Beide gehen zwar übereinstimmend davon aus, daß es sich um eine Familiensache handelt, die richtigerweise vom Familiengericht hätte entschieden werden müssen. Der allgemeine Zivilsenat stellt jedoch darauf ab, daß die Verweisung nur die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts als solches zur Folge habe, nicht dagegen die Senatszuständigkeit bestimme, und daß ihm eine eigene Prüfung der Zuständigkeitsfrage aufgrund der in zulässiger Weise erhobenen Rüge des Beklagten nach § 529 Abs. 3 ZPO möglich sei. Demgegenüber vertritt der Familiensenat die Auffassung, daß dem allgemeinen Zivilsenat eine solche Prüfung verwehrt sei.

Denn das Rügerecht des Beklagten sei in zweiter Instanz gemäß § 529 Abs. 3 Satz 2 ZPO ausgeschlossen, nachdem er der Verweisungsabsicht des Familiengerichts zwar widersprochen, aber die Rüge vor dem Landgericht nicht mehr erhoben habe. Hierzu hätte wegen der offensichtlichen Willkür der Verweisung, die keine Bindungswirkung entfalten könne, Anlaß bestanden. Gleiches gelte aber auch für den Fall, daß die Verweisung bindend sei. Im übrigen müsse - auch ohne eine Verweisung - der nach der formellen Anknüpfung berufene Zivilsenat die angefochtene Entscheidung des Landgerichts aufheben und die Sache an das zuständige Familiengericht zurückverweisen. Eine Entscheidung durch den Familiensenat komme in keinem Fall in Betracht.

Nachdem beide Senate sich für unzuständig erklärt haben, hat der allgemeine Zivilsenat die Sache dem Bundesgerichtshof zur Bestimmung des zuständigen Rechtsmittelgerichts vorgelegt.

II. 1. Für die Entscheidung des Kompetenzkonflikts zwischen den beteiligten Senaten des Oberlandesgerichts ist der Bundesgerichtshof entsprechend § 36 Nr. 6 ZPO zuständig (BGHZ 71, 264, 266). Da beide Senate sich durch den Parteien bekannt gemachte Beschlüsse für unzuständig erklärt haben, sind die Voraussetzungen einer Zuständigkeitsbestimmung gegeben.

2. Bei der "Verweisung" des allgemeinen Zivilsenats an den Familiensenat handelt es sich der Sache nach lediglich um eine Abgabe innerhalb desselben Gerichts, die für den Familiensenat keine Bindungswirkung nach § 281 Abs. 2 Satz 5 ZPO entfaltet (BGHZ 71, aaO S. 272; Baumbach/Lauterbach/Hartmann ZPO 51. Aufl. § 281 Rdn. 9 und 10). 3. Zuständig ist ein Familiensenat des Oberlandesgerichts.

a) Nach der durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 20. Februar 1986 (BGBl. I S. 301) mit Wirkung vom 1. April 1986 eingeführten sogenannten formellen Anknüpfung sind die Oberlandesgerichte zuständig für Rechtsmittel gegen Entscheidungen der Familiengerichte (§ 119 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GVG) und gegen Entscheidungen der Landgerichte (§ 119 Abs. 1 Nr. 3 und 4 GVG). Maßgebend ist danach allein, welcher Spruchkörper in erster Instanz entschieden hat, ohne daß es auf die materiellrechtliche Qualifikation einer Sache als Familiensache oder Nichtfamiliensache ankommt (Senatsbeschluß vom 4. Oktober 1990 - XII ZB 89/90 - FamRZ 1991, 682, 683). Zweck der formellen Anknüpfung ist es, für die Betroffenen mehr Rechtssicherheit zu erreichen und ihnen die Frage, zu welchem Rechtsmittelgericht sie ihr Rechtsmittel einlegen müssen, mittels rein formaler Kriterien zu erleichtern (vgl. BT-Drucks. 10/2888 S. 13, 14). Dadurch soll vermieden werden, daß eine Partei in Unsicherheit über die materiellrechtliche Einordnung einer Sache ihr Rechtsmittel beim unzuständigen Gericht einlegt. Die von der Rechtsprechung im Rahmen der früher geltenden sogenannten materiellen Anknüpfung vorgesehene Möglichkeit, wahlweise eine Rechtsmitteleinlegung sowohl bei dem Oberlandesgericht als auch bei dem Landgericht zuzulassen (vgl. BGHZ 72, 182 ff), ist damit überholt (Senatsbeschluß vom 4. Oktober 1990 aaO).

Darin erschöpft sich jedoch die Bedeutung der formellen Anknüpfung. Sie bewirkt darüber hinaus nicht, daß innerhalb des Oberlandesgerichts nur ein Zivilsenat zuständig ist, wenn das Landgericht entschieden hat, und ein Familiensenat, wenn das Familiengericht beim Amtsgericht entschieden hat. Denn das Gesetz spricht in § 119 Abs. 1 GVG nur vom Oberlandesgericht als solchem, sagt aber über die interne Senatszuständigkeit noch nichts aus. Die Zuständigkeit des Familiensenats hängt nach der in § 119 Abs. 2 GVG unverändert gebliebenen Verweisung auf § 23b Abs. 1 GVG vielmehr davon ab, ob es sich um eine Familiensache handelt (Senatsbeschlüsse vom 13. Juli 1988 - IVb ARZ 35/88 - BGHR GVG § 119 Abs. 1 Nr. 2 Familiensenat 1 = FamRZ 1988, 1035 und vom 21. September 1988 - IVb ARZ 37/88 - FamRZ 1989, 165, 166).

Auch aus § 529 Abs. 3 ZPO ergibt sich nichts anderes. Danach prüft das Berufungsgericht zwar nicht mehr von Amts wegen, ob eine Familiensache vorliegt. Außerdem ist die Rügemöglichkeit für die Partei in zweiter Instanz darauf beschränkt, daß sie die Zuständigkeit bereits in erster Instanz gerügt oder unverschuldet nicht gerügt hat. Anlaß für diese Regelung war, daß angesichts der von der Rechtsprechung mittlerweile fortentwickelten Präzisierung des Aufgabenbereichs des Familiengerichts dem Gesetzgeber die Aufrechterhaltung einer unbeschränkten Prüfungs- und Rügemöglichkeit nicht mehr erforderlich erschien (BT-Drucks. aaO S. 24; Baumbach/Lauterbach/Albers aaO § 529 ZPO Rdn. 11). § 529 Abs. 3 ZPO spricht aber nur vom Berufungsgericht als solchem, nicht von seiner internen Zuständigkeit. Aus ihr kann nicht hergeleitet werden, daß der Gesichtspunkt der formellen Anknüpfung ohne weiteres auch auf die Senatszuständigkeit durchgreift dergestalt, daß eine fälschlich vom Landgericht entschiedene Familiensache nur vom Zivilsenat oder umgekehrt eine fälschlich vom Familiengericht entschiedene Nichtfamiliensache nur vom Familiensenat entschieden werden kann. Vielmehr bleibt eine Prüfungsmöglichkeit eröffnet, wenn die Zuständigkeitsrüge von der Partei in zweiter Instanz in zulässiger Weise erhoben ist. Voraussetzung hierfür ist, daß die Partei in erster Instanz überhaupt eine Rügemöglichkeit hatte (vgl. Senatsbeschluß vom 30. Juni 1993 - XII ARZ 18/93 - zur Veröffentlichung bestimmt) und von dieser Gebrauch oder jedenfalls unverschuldet keinen Gebrauch gemacht hat. Nur wenn es hieran fehlt, muß das Oberlandesgericht die von der Vorinstanz angenommene Qualifizierung als Familiensache oder Nichtfamiliensache hinnehmen, so daß etwa bei einer Entscheidung des Landgerichts der allgemeine Zivilsenat seine Zuständigkeit nicht mehr in Frage stellen kann, auch wenn tatsächlich eine Familiensache gegeben ist, und umgekehrt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 13. Juli 1988 und 21. September 1988 aaO; Baumbach/Lauterbach/Albers aaO § 529 Rdn. 12; Johannsen/Henrich/Sedemund-Treiber Eherecht 2. Aufl. § 529 Rdn. 2; MünchKomm/Rimmelspacher ZPO § 529 Rdn. 33; Thomas/Putzo ZPO 18. Aufl. § 529 Rdn. 17 - 21).

b) Diese Grundsätze gelten in gleicher Weise, wenn in erster Instanz aufgrund einer fehlerhaften Verweisung von einem an sich nicht zur Entscheidung berufenen Gericht entschieden wurde, etwa wie hier durch das Landgericht aufgrund der unzutreffenden Verweisung des Familiengerichts. Wenn auch die Beurteilung des Familiengerichts, daß die Auseinandersetzung der Parteien nach der Scheidung nicht mehr im Rahmen der Gütergemeinschaft erfolge, nicht zutrifft (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. Juni 1985 - IVb ZR 34/84 - FamRZ 1985, 903 ff), war die Verweisung entgegen der Ansicht des Familiensenats noch nicht willkürlich und daher für das Landgericht bindend (§ 281 Abs. 2 Satz 5 ZPO; vgl. Senatsbeschluß vom 14. Juli 1989 - IVb ARZ 17/89 - FamRZ 1990, 147). Diese Bindungswirkung reicht aber nicht so weit, daß das verweisende Gericht durch die von ihm vorgenommene Qualifikation jede eigene Prüfung der Rechtsnatur der Sache durch das Berufungsgericht ausschließt und damit im Ergebnis auch festlegt, welcher Spruchkörper des Oberlandesgerichts - Familiensenat oder allgemeiner Zivilsenat - zu entscheiden hat. Insoweit gelten die vom Senat (Beschluß vom 19. September 1979 - IVb ARZ 30/79 - FamRZ 1979, 1005) im Rahmen der materiellen Anknüpfung aufgestellten Grundsätze weiter, ohne daß die Einführung der formellen Anknüpfung hieran etwas geändert hätte. Daher kann die Frage, ob eine Familiensache vorliegt, vom Oberlandesgerichts weiter geprüft werden, wenn der Weg hierzu durch eine zulässige Rüge eröffnet ist (ebenso Johannsen/Henrich/Sedemund-Treiber aaO § 119 GVG Rdn. 6; § 621 ZPO Rdn. 15; Zöller/Gummer ZPO 18. Aufl. § 119 GVG Rdn. 10). Hat daher das Familiengericht fälschlich eine Nichtfamiliensache entschieden und wird dies in der Berufung in zulässiger Weise gerügt, ist der allgemeine Zivilsenat berufen; hat dagegen das Landgericht fälschlich eine Familiensache entschieden, ist auf entsprechende Rüge der Familiensenat zuständig. Der Vorteil liegt darin, daß zumindest in der Berufung der nach der Natur der Sache materiell richtige Spruchkörper entscheidet und eine Zurückverweisung an das richtige Gericht der ersten Instanz vermieden werden kann (Zöller/Gummer aaO Rdn. 8; anders Baumbach/Lauterbach/Albers aaO § 529 Rdn. 12; Jauernig FamRZ 1989, 1, 6 f.).

c) Die Nachprüfung ist dem allgemeinen Zivilsenat entgegen der Auffassung des Familiensenats auch eröffnet. Denn der Beklagte ist mit seiner Rüge nicht deshalb gemäß § 529 Abs. 3 Satz 2 ZPO ausgeschlossen, weil er die Zuständigkeit des Landgerichts nach erfolgter Verweisung nicht mehr gerügt hätte. Das Verfahren vor dem Amts- und später vor dem Landgericht stellt sich als einheitliches erstinstanzliches Verfahren dar, so daß bereits sein vor dem Amtsgericht erhobener Widerspruch gegen die Beurteilung des Rechtsstreits als allgemeine Zivilsache und gegen die Verweisung an das Landgericht ausreicht. Außerdem hat sich sein neuer Prozeßbevollmächtigter vor dem Landgericht mit Schriftsätzen vom 16. September 1991 und vom 10. Oktober 1991 auf den gesamten bisherigen Vortrag bezogen, somit auch auf den Schriftsatz vom 26. Juni 1991, in dem der Beklagte dem hilfsweisen Verweisungsantrag der Klägerin widersprochen und auf der Zuständigkeit des Familiengerichts bestanden hatte. Abgesehen davon hieße es die Sorgfaltspflicht einer Partei überspannen, wenn man von ihr bei Gefahr des Verlusts ihres zweitinstanzlichen Rügerechts verlangte, die Unzuständigkeitsrüge vor dem Landgericht zu wiederholen, nachdem das Familiengericht auf ihre Einwände nicht gehört und die Sache an das Landgericht verwiesen hat. In derartigen Fällen einer unrichtigen Verweisung ist das Unterlassen einer Rüge grundsätzlich als entschuldigt anzusehen. Die Partei darf von einer Bindungswirkung ausgehen und sich mit der Verweisung abfinden, zumal ihr an einer raschen sachlichen Entscheidung gelegen sein wird. Sinn des § 529 Abs. 3 Satz 2 ZPO ist es nur, die Rügemöglichkeit dort auszuschließen, wo sie die Partei im ersten Rechtszug aus eigenem Verschulden nicht genutzt hat. Die Vorschrift geht aber nicht soweit, von der Partei die formale Aufrechterhaltung einer Rechtsposition zu verlangen, die sie als aussichtslos ansehen darf. Erst recht kann ihr nicht angesonnen werden, ein zeitraubendes Zuständigkeitsbestimmungsverfahren nach § 36 Nr. 6 ZPO durchzuführen.