Bundesgerichtshof
Beschl. v. 18.09.1990, Az.: X ZB 3/90

II.

Die Rechtsbeschwerde ist zulässig. Sie führt jedoch nicht zum Erfolg, weil der gerügte Mangel nicht vorliegt.

1.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats dient § 100 Abs. 3 Nr. 5 PatG nur der Sicherung des Begründungszwanges (vgl. BGHZ 39, 333, 337 ff. [BGH 21.12.1962 - I ZB 27/62] - Warmpressen -; BGH GRUR 1979, 220, 221 - ß-Wollastonit -). Auf eine nicht zugelassene Rechtsbeschwerde hin ist daher nicht zu prüfen, ob die angegriffene Entscheidung sachlich zutreffend ist und alle wesentlichen Gesichtspunkte berücksichtigt. Andererseits würde es nicht genügen, daß die Entscheidung überhaupt mit einer Begründung versehen ist. In der Begründung muß vielmehr zu jedem selbständigen Angriffs- und Verteidungsmittel Stellung genommen werden. Dies darf nicht in einer ganz unverständlichen, verworfenen Weise oder mit sachlich inhaltslosen Redensarten geschehen. Die Beteiligten müssen erkennen können, welche tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Erwägungen für die getroffene Entscheidung maßgeblich waren (BGH GRUR 1978, 423 - Mähmaschine -; BGH GRUR 1980, 846, 847 - Lunker-Verhütungsmittel -).

2.

Dem wird der angefochtene Beschluß entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde gerecht.

a)

Soweit die Rechtsbeschwerde zunächst geltend macht, das Bundespatentgericht habe gegen Verfassungs- und Verfahrensrecht verstoßen, und dazu pauschal auf die Verletzung von Grundsätzen der mündlichen Verhandlung und des Anspruches auf rechtliches Gehör verweist, bezeichnet sie kein "Fehlen von Gründen" im Sinne von § 100 Abs. 3 Nr. 5 PatG und ist ihr Angriff deshalb im Rahmen der nicht zugelassenen Rechtsbeschwerde unzulässig. Außerdem ist dieser Angriff nicht so begründet, wie es § 102 Abs. 4 Nr. 3 PatG gebietet. b) In diesem Zusammenhang rügt die Rechtsbeschwerde ferner, dem angefochtenen Beschluß fehle jede Begründung dafür, weshalb nicht dem Feststellungsantrag der Antragstellerin hätte stattgegeben werden müssen, nachdem der Antragsgegner das Gebrauchsmuster wegen angeblich unzulässiger Erweiterung nicht im Rahmen seiner zuletzt allein geltend gemachten Schutzansprüche 1 bis 3 habe verteidigen können und das Beschwerdegericht festgestellt habe, das Streitgebrauchsmuster sei in der allein verteidigten Fassung seiner Schutzansprüche unzulässig erweitert. Das Beschwerdegericht hätte prüfen müssen, ob der Antragsgegner nicht durch die Art seiner Antragstellung auf einen weiterreichenden Schutz des Gebrauchsmusters in seiner bisherigen Fassung verzichtet habe oder nicht.

Das Bundespatentgericht hat an der vom Antragsgegner verteidigten Anspruchsfassung lediglich beanstandet, daß sich die eingefügten Worte "aus einem elastischen Kunststoff ausgebildete" nur auf den Bügel als Teil der Unterteilungsfahne und nicht auf die gesamte Unterteilungsfahne bezogen. Es hat dann seinerseits eine den Gegenstand der Erfindung einschränkende Einfügung für erforderlich gehalten, wonach die - einteilig mit einem Bügel versehene - Unterteilungsfahne (insgesamt) "derart" elastisch auslenkbar sein soll, "daß ein Ergreifen der Arzneimittelpackungen erleichtert ist". Nach dem Zusammenhang der Ausführungen des Bundespatentgerichts wird deutlich, daß dieses mit der von ihm formulierten einschränkenden Anspruchsfassung zugleich auch der beschränkten Verteidigung des Antragsgegners nach Maßgabe der von diesem formulierten Anspruchsfassung Rechnung getragen und die von ihm als schutzfähig anerkannte Anspruchsfassung gegenüber der verteidigten Anspruchsfassung offensichtlich als ein "Minus" angesehen hat. Bei solcher Sicht konnte der nach Meinung der Antragstellerin in der beschränkten Verteidigung enthaltene (teilweise) Verzicht auch nicht zu einer weiteren Einschränkung der Anspruchsfassung führen und bedurfte daher auch keiner besonderen Erörterung.

c)

Die Rechtsbeschwerde greift ferner die Beurteilung des Beschlusses in diesem Punkt als wirr an, weil es sich tatsächlich nicht um eine unzulässige Erweiterung handele. Damit rügt die Antragstellerin nur eine falsche Beurteilung des Bundespatentgerichts. Die sachliche Richtigkeit der Auffassung des Bundespatentgerichts kann mit dieser Rüge der Antragstellerin im Verfahren der nicht zugelassenen Rechtsbeschwerde nicht geprüft werden.

d)

Eine weitere Rüge der Rechtsbeschwerde geht dahin (Rechtsbeschwerdebegr. S. 6 f.), die Auffassung, eine erfinderische Leistung liege darin, daß eine elastische Auslenkbarkeit derart gegeben sei, "daß ein Ergreifen der Arzneimittelpackungen erleichtert werde", sei wirr, widersprüchlich und gedanklich nicht nachvollziehbar, weil schon unklar sei, welche gedankliche Verbindung das Bundespatentgericht zwischen der nach seiner Meinung im Verhältnis zum Stand der Technik beim Streitgebrauchsmuster größeren elastischen Auslenkbarkeit der Unterteilungsfahne und dem einschränkend eingefügten "Merkmal" der Erleichterung des Ergreifens von Arzneimitteln herstellen wolle. Ob Arzneimittelpackungen leicht entnommen werden könnten, hänge zunächst von deren Größe, dem Volumen der Einzelfächer sowie deren Füllgrad ab (Rechtsbeschwerdebegr. S. 8). Dagegen hänge das Maß der "Auslenkbarkeit" von dem verwendeten Material, von Länge, Höhe und Dicke der Unterteilungsfahne ab. Die Aufgabe oder die in der Beschreibung behauptete Wirkung, Arzneimittelpackungen leichter entnehmen zu können, lasse schon nach den Denkgesetzen keinen Schluß zu auf die zu ihrer Lösung benötigten Mittel.

Insoweit rügt die Rechtsbeschwerde keine fehlende, sondern eine unzutreffende Begründung. Hiermit kann sie aber im Verfahren der nicht zugelassenen Rechtsbeschwerde nicht gehört werden. Die vom Bundespatentgericht gegebene Begründung, warum letztendlich beim Streitgebrauchsmuster eine erfinderische Leistung gegeben sei, mag zwar nicht ohne weiteres zu verstehen sein. Gleichwohl lassen die eingehenden Erwägungen (Beschl. S. 24-27 letzter Absatz) seinen Gedankengang hinreichend erkennen.

Das Bundespatentgericht legt seiner Beurteilung ersichtlich die Überlegung zugrunde, daß die Gegenstände der zulässigerweise verteidigten Schutzansprüche 1 bis 3 durch den Stand der Technik nur insoweit nahegelegt seien, als unter den dort verwendeten Begriff "elastisch auslenkbar" auch solche Unterteilungsanordnungen mit Unterteilungsfahnen fielen, die vom Gebrauch her tatsächlich nicht "elastisch auslenkbar" seien, weil die Auslenkbarkeit nur rechnerisch ermittelt werden könne. Von daher wird deutlich, daß das Bundespatentgericht unter diesem Gesichtspunkt vom Wortlaut her zwar eine Übereinstimmung zwischen den Gegenständen der zulässigerweise verteidigten Schutzansprüche 1 bis 3 des Streitpatents mit dem Stand der Technik sieht, vom tatsächlichen Gehalt her aber eine Abweichung erkennt, der es eine erfinderische Leistung zugesteht. Nach der Beurteilung des Bundespatentgerichts unterscheiden sich die Gegenstände der Schutzansprüche 1 und 3 insgesamt von den "elwero"-Schubladen dadurch, daß bei ihnen die mit der Unterteilungsfahne versehenen Unterteilungsanordnungen auf einer Tragwand, von denen eine eine der Grobunterteilung dienende Zwischenwand oder eine gesondert vorgesehene Tragwand sein kann, aufgesteckt sind, und im einzelnen noch dadurch, daß gemäß dem Schutzanspruch 1 die Nase und der Absatz auf der der Unterteilungsfahne zugewendeten Seite angeordnet sind. Gemäß dem Schutzanspruch 3 weise der die Nase tragende Bügelschenkel auf der der Nase abgewendeten Seite eine Verlängerung auf, auf die die Kastenlasche aufgesteckt sei.

Aus dem "elwero"-Prospekt erhalte der Fachmann selbst keine Anregung, auf die als Steckteiler ausgebildeten Querteiler und damit auch auf die Rippen für das Einstecken der Querteiler entlang der Tragwände zu verzichten. Dieser Gedanke werde ihm aber durch die japanische Gebrauchsmusterschrift 48-38 33 nahegelegt. Aus deren Zeichnung erkenne der Fachmann, daß hier die die Unterteilungsfahne aufweisenden Unterteilungsanordnungen die Aufgabe erfüllten, die bei den "elwero"-Schubladen den Querteilern zukomme. In Kenntnis der japanischen Gebrauchsmusterschrift 48-38 33 sei es daher für den Fachmann auf der Hand liegend, daß bei den "elwero"-Schubladen bei entsprechend angepaßter größerer Dimensionierung der Unterteiler diese auch entsprechend dem japanischen Gebrauchsmuster anstelle der Querteiler verwendet werden könnten (Beschl. S. 24).

Hingegen seien die Schubladen entsprechend den Schutzansprüchen 1 bis 3 gemäß der Beschlußformel dem Fachmann durch diesen Stand der Technik nicht nahegelegt und stellten eine erfinderische Leistung dar. Diese Schubladen seien nämlich so ausgebildet (Beschl. S. 25), daß Arzneimittelpackungen leicht entnommen werden könnten. Die Tragwände der Schubladen seien durch elastisch auslenkbare Unterteilungsfahnen in Einzelfächer aufgeteilt. Für diese Lehre finde der Fachmann beim entgegengehaltenen Stand der Technik keine Anregung. Die Unterteilungsfahne des "elwero"-Unterteilers sei, wie an dem in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Unterteiler ohne weiteres feststellbar gewesen sei, im sichtbaren Maße nicht elastisch auslenkbar. Die die Einzelfächer begrenzenden Querteiler seien zwischen Rippen an den Tragwänden eingesteckt, so daß alle Fächer der "elwero"-Schubladen von formtreuen Wänden umgeben seien. Auch der japanischen Gebrauchsmusterschrift 48-38 33 sei nichts dahingehend zu entnehmen, daß die Unterteilungsfahnen so elastisch auslenkbar sein sollten, daß ein Ergreifen von in der Schublade aufbewahrten Teilen erleichtert werden solle.

Zusammenfassend kommt das Bundespatentgericht zu dem Ergebnis, daß in Kenntnis der "elwero"-Schubladen und der japanischen Gebrauchsmusterschrift 48-38 33 es für den Fachmann im Bedarfsfall zwar naheliegend gewesen sei, den "elwero"-Unterteiler in eine größere Dimension hineinzuentwickeln und als auf den Tragwänden anzuordnende Unterteilungsanordnung im Sinne der Schutzansprüche 1 bis 3 zu verwenden. Dieser Stand der Technik habe ihm jedoch keinerlei Anhalt gegeben, hierbei von dem Prinzip, die Einzelfächer mit formtreuen Wänden zu umgeben, abzugehen und statt dessen ein erleichtertes Entnehmen der Arzneimittelpackungen mittels einer entsprechend elastisch auslenkbaren Unterteilungsfahne zu ermöglichen (Beschl. S. 26).

Das Bundespatentgericht hat sonach durch an sich neben der Sache liegende Betrachtungen über eine nur rechnerisch zu ermittelnde elastische Auslenkbarkeit zunächst ein schiefes Bild vermittelt. Letztendlich aber leidet die Verständlichkeit seiner Darlegungen hierunter nicht. Es sieht den wesentlichen Unterschied zum Stand der Technik und die erfinderische Leistung des Streitgebrauchsmusters darin, daß die Unterteilungsfahnen derart elastisch ausgelenkt werden können, daß ein Ergreifen der Arzneimittelpackungen durch die auf diese Weise gewonnene Bewegungsfreiheit erleichtert wird. Damit haben die gesamten Überlegungen zu einer nur rechnerisch zu ermittelnden Elastizität erkennbar nichts zu tun. Ob die Annahme des Bundespatentgerichts in materieller Hinsicht zutrifft, ist aber im Verfahren der nicht zugelassenen Rechtsbeschwerde nicht zu prüfen.

e)

Das gilt auch bezüglich der weiteren Rügen in diesem Zusammenhang (Rechtsbeschwerdebegr. S. 8-11 oben); das Bundespatentgericht stelle bei der Frage, ob das angeblich durch den Zweck der Erleichterung der Entnahme von Arzneimittel-Packungen bestimmte Maß der Auslenkbarkeit der Unterteilungsfahne des Streitgebrauchsmusters durch den Stand der Technik nahegelegt sei, unverständlicherweise allein auf die Auslenkbarkeit des vorgelegten Unterteilers ab; geheimnisvoll und ganz ohne überprüfbare Begründung seien seine weiteren Ausführungen, wonach nicht außer acht gelassen werden dürfe, daß sich aus dem Merkmal, daß die Unterteilungsfahne derart elastisch ausgebildet sein solle, daß ein Ergreifen der Arzneimittelpackungen erleichtert sei, Auswirkungen auf die weiteren in den Schutzansprüchen 1 bis 3 angegebenen Maßnahmen ergäben. Damit wird ebenfalls nicht eine fehlende, sondern eine sachlich nicht zutreffende Begründung gerügt. Damit kann die nicht zugelassene Rechtsbeschwerde aber nicht gehört werden.

f)

Schließlich macht die Rechtsbeschwerde geltend, das Bundespatentgericht habe mit dem Nichteingehen auf die "übrigen Entgegenhaltungen" selbständige Angriffsmittel übergangen, zumindest aber mit nichtssagenden Floskeln abgetan (Rechtsbeschwerdebegr. S. 11-14). Es habe die erfinderische Leistung allein darin gesehen, daß ein Ergreifen der Arzneimittelpackungen erleichtert werde. Wenn dem so wäre, hätte das Bundespatentgericht schon nach Denkgesetzen bei den übrigen Entgegenhaltungen nicht darauf abstellen dürfen, daß diese "nur Einzelmerkmale" beträfen und daß ihnen der Fachmann weder einzeln noch in der Gesamtheit die Kenntnisse entnehmen könne, die ihm die Schaffung einer Schublade nach einem der Schutzansprüche 1 bis 3 nahelegen könnten.

Auch damit kann die Rechtsbeschwerde mangels Zulassung nicht gehört werden; denn sie rügt erkennbar nicht eine fehlende Begründung, sondern die mangelnde sachliche Richtigkeit der Auffassung des Bundespatentgerichts.

Was die Rechtsbeschwerde hierzu als unbeschieden rügt, sind keine selbständigen Angriffsmittel, sondern allenfalls Argumente, die nicht für sich allein, sondern nur zusammen mit anderen Tatsachen rechtsvernichtend sind. Dies gilt insbesondere für folgende Tatsachen: Das Patent 24 31 462 sei in vollem Umfang widerrufen worden; der Prospekt "die Fahrenberger-Bestellform 2000" und die japanische Gebrauchsmusterschrift 48-38 33 seien im vorliegenden Verfahren angeführt worden; ein Privatgutachten sei überreicht worden. Auch der Grundsatz der Amtsermittlung hat nicht zur Folge, daß das Bundespatentgericht beliebig Gesichtspunkte für die Auffassung einer Partei ermitteln muß. Jede Partei muß mit hinreichender Deutlichkeit die Zielrichtung ihrer Angriffe artikulieren.

Nach allem konnte die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg haben.

III.

Der Ausspruch über die Kosten beruht auf § 109 Abs. 1 Satz 2 PatG.

Über die Festsetzung des Werts des Gegenstandes wird gesondert entschieden.

Der Senat hat gemäß § 107 Abs. 1 PatG von einer mündlichen Verhandlung abgesehen.