Bundesgerichtshof
Urt. v. 07.07.1994, Az.: I ZR 63/92
„Fortsetzungsverbot“

I. Das Berufungsgericht hat die Feststellungsklage mit dem vom Landgericht zugesprochenen Antrag als unzulässig und mit dem weiteren Hilfsantrag als unbegründet angesehen und dazu ausgeführt:

Gegenstand der Berufung seien nur der vom Landgericht zugesprochene Hilfsantrag, der jetzt Hauptantrag geworden sei, und der weitere Hilfsantrag, über den das Landgericht nicht habe zu entscheiden brauchen. Über den ursprünglichen Hauptantrag könne das Berufungsgericht nicht entscheiden, weil nur der Beklagte Berufung eingelegt habe.

Der Hilfsantrag, dem das Landgericht stattgegeben habe, sei mangels Feststellungsinteresses unzulässig, weil ein Feststellungsurteil des begehrten Inhalts keine erschöpfende Lösung des Streits, ob dem Beklagten ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin zustehe, herbeiführen würde. Ein Feststellungsinteresse lasse sich auch nicht damit begründen, daß die Klägerin ohne die begehrte Feststellung an die rechtskräftige Aufhebung der einstweiligen Verfügung durch das Berufungsgericht gebunden wäre. Denn eine solche Bindung bestehe nicht.

Der zulässige (zweite) Hilfsantrag sei unbegründet. Denn die einstweilige Verfügung vom 20. Juni 1990 sei von Anfang an ungerechtfertigt gewesen. Das Fortsetzungsverbot des § 8 Abs. 6 Nr. 2 UWG setze voraus, daß der Räumungsverkauf während der angekündigten Frist von höchstens 24 Werktagen durchgeführt und nicht vorher aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung abgebrochen werde. Die bloße Ankündigung eines Räumungsverkaufs wegen Geschäftsaufgabe und seine nur teilweise Durchführung reiche nicht aus. Selbst wenn der Räumungsverkauf vorliegend bis zum 11. Juni 1990 gedauert hätte, wären erst 14 von den in zulässiger Weise geplanten 24 Werktagen abgelaufen gewesen. Dem Beklagten sei auch ein Schaden entstanden, da er den Verkauf von der Zustellung der einstweiligen Verfügung vom 20. Juni 1990 an bis zu ihrer Aufhebung durch das Urteil vom 16. November 1990 eingestellt gehabt habe.

II. Die Revision hat Erfolg, soweit das Berufungsgericht den auf Feststellung des Nichtbestehens eines Schadensersatzanspruchs gerichteten Hilfsantrag abgewiesen hat.

1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß Gegenstand des Berufungsverfahrens nur die beiden in erster Instanz gestellten Hilfsanträge geworden seien. Die Rüge der Revision, auch der Hauptantrag sei in der Berufungsinstanz angefallen, greift nicht durch. Die Revision meint, das Landgericht habe den Hauptantrag nicht abgewiesen und deshalb dem Beklagten auch folgerichtig die gesamten Verfahrenskosten auferlegt.

Die Revision läßt dabei unberücksichtigt, daß das Landgericht in den Entscheidungsgründen klar und unmißverständlich ausgesprochen hat, daß der Hauptantrag der Klägerin unzulässig und deshalb über den ersten Hilfsantrag zu entscheiden sei. Dieser Annahme steht auch der Umstand nicht entgegen, daß das landgerichtliche Urteil keine Kostenteilung enthält. Denn bei einer Verurteilung nach einem gegenüber dem Hauptantrag gleich- oder höherwertigen Hilfsantrag - wovon das Landgericht hier offensichtlich ausgegangen ist - liegt kein Teilunterliegen im Sinne des § 92 ZPO vor (vgl. Baumbach/Hartmann, ZPO, 52. Aufl., § 92 Rdn. 12). Richtig ist allerdings, daß auch der Tenor keine teilweise Klageabweisung enthält. Insoweit handelt es sich jedoch um eine offenbare Unrichtigkeit im Sinne des § 319 Abs. 1 ZPO, die jederzeit von Amts wegen berichtigt werden kann, und zwar auch durch das Rechtsmittelgericht (vgl. BGHZ 106, 370, 373 f. m.w.N.). Die Berichtigung kann somit auch durch das Revisionsgericht erfolgen. Der Senat bezieht dementsprechend in die im Tenor dieses Urteils ausgesprochene teilweise Klageabweisung auch die in der Urteilsformel bislang fehlende Abweisung der Klage mit dem Hauptantrag ein.

Entgegen der Ansicht der Revision konnte sich das Berufungsgericht danach zutreffend auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes stützen, wonach der Hauptantrag dem Berufungsgericht nicht anfällt, wenn der Beklagte gegen ein Urteil Berufung einlegt, durch das unter Abweisung des Hauptantrags nach dem Hilfsantrag erkannt ist (BGHZ 41, 38 ff.). Das Berufungsgericht hätte deshalb über den Hauptantrag nur dann entscheiden können, wenn auch die Klägerin Berufung oder Anschlußberufung eingelegt gehabt hätte (vgl. BGH aaO.). Da dies nicht der Fall ist, ist das Urteil des Landgerichts insoweit rechtskräftig geworden.

2. Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht die Klage auch mit dem vom Landgericht (teilweise) zugesprochenen ersten Hilfsantrag, den es für das Berufungsverfahren als Hauptantrag angesehen hat, mangels Feststellungsinteresses als unzulässig abgewiesen.

Es ist zutreffend davon ausgegangen, daß für die Bejahung eines rechtlichen Interesses im Sinne des § 256 ZPO erforderlich wäre, daß die begehrte Feststellung zu einer erschöpfenden Lösung des Streits führen würde (vgl. BGH, Urt. v. 31.10.1956 - V ZR 157/55, LM ZPO § 256 Rdn. 40). Das ist hier nicht der Fall. Der Streit der Parteien geht darum, ob dem Beklagten ein Schadensersatzanspruch aus § 945 ZPO, dessen er sich berühmt, zusteht. Dieser Streit kann entgegen der Ansicht der Revision mit der hier gewählten positiven Feststellungsklage nicht abschließend geklärt werden. Denn im Falle einer Abweisung dieser Klage stünde lediglich fest, daß der Klägerin der Unterlassungsantrag, auf dem die einstweilige Verfügung vom 20. Juni 1990 beruhte, nicht zustand. Über den Schadensersatzanspruch wäre damit noch nicht abschließend befunden, weil dessen Bestehen von der weiteren Voraussetzung abhängt, daß dem Beklagten auch ein Schaden entstanden ist. Der richtige Weg, um das von der Klägerin verfolgte Ziel zu erreichen, ist hier der auf (negative) Feststellung des Nichtbestehens eines Schadensersatzanspruchs nach § 945 ZPO gerichtete Antrag (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 6. Aufl., Kap. 52 Rdn. 27), den die Klägerin weiter hilfsweise gestellt hat (vgl. nachfolgend unter II 3.).

Fehlt das rechtliche Interesse bereits deshalb, weil die begehrte Feststellung den Streit nicht notwendigerweise erschöpft, so kommt es in diesem Zusammenhang nicht mehr auf die vom Berufungsgericht weiter erörterte und verneinte Frage an, ob die Aufhebung der einstweiligen Verfügung durch das Berufungsgericht den Schadensersatzrichter bindet.

3. Die Revision hat jedoch Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, daß das Berufungsgericht die Klage auch mit dem auf die Feststellung des Nichtbestehens eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 945 ZPO gerichteten (zweiten) Hilfsantrag abgewiesen hat.

a) Im Streitfall kann dahinstehen, ob die einstweilige Verfügung vom 20. Juni 1990 deshalb als von Anfang an ungerechtfertigt im Sinne des § 945 ZPO anzusehen ist, weil das Berufungsgericht diese Verfügung durch Urteil vom 16. November 1990 aufgehoben hat. Der Senat hat die umstrittene Frage, ob eine Entscheidung im summarischen Verfahren, durch die eine einstweilige Verfügung (formell rechtskräftig) als unbegründet aufgehoben worden ist, das Gericht im Schadensersatzprozeß bindet, bislang offengelassen (vgl. BGHZ 15, 356, 358 - Progressive Kundenwerbung). Die eine Bindungswirkung bejahende Rechtsprechung anderer Senate (vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 26.3.1992 - IX ZR 108/91, NJW 1992, 2297, 2298) ist auf Kritik gestoßen (vgl. u.a. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 6. Aufl., Kap. 36 Rdn. 21 ff. sowie in WRP 1987, 149 ff. m.w.N.). Ob die umstrittene Rechtsprechung mit dem vom Senat im Rahmen des § 945 ZPO wiederholt betonten Grundsatz der "Freiheit" des Schadensersatzrichters (vgl. BGH, Urt. v. 28.11.1991 - I ZR 297/89, GRUR 1992, 203, 205, 206 - Roter mit Genever) zu vereinbaren ist, kann hier auf sich beruhen. Denn nach ständiger Rechtsprechung ist in den Fällen, in denen eine einstweilige Verfügung ein auf einem Unterlassungsanspruch beruhendes Verbot zum Gegenstand hatte, die Nachprüfung der materiellen Rechtslage auch unter dem Gesichtspunkt möglich, daß dem Betroffenen durch die Vollziehung der einstweiligen Verfügung kein nach § 945 ZPO zu ersetzender Schaden erwachsen sein kann, wenn er ohnehin materiell-rechtlich verpflichtet gewesen wäre, die ihm durch die einstweilige Verfügung untersagte Handlung zu unterlassen (RGZ 65, 66, 68; BGHZ 15, 356, 358 f. - Progressive Kundenwerbung; BGH, Urt. v. 28.11.1980 - I ZR 182/78, GRUR 1981, 295, 296 - Fotoartikel I; Urt. v. 13.4.1989 - IX ZR 148/88, WRP 1989, 514, 519; Urt. v. 28.11.1991 - I ZR 297/89, GRUR 1992, 203, 206 - Roter mit Genever; zustimmend Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 17. Aufl., § 25 Rdn. 110; v. Gamm, UWG, 3. Aufl., § 25 Rdn. 8; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 6. Aufl., Kap. 36 Rdn. 30; Zöller/Vollkommer, ZPO, 18. Aufl., § 945 Rdn. 14; G. Fischer, FS Merz, S. 81, 88; a.A. Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 20. Aufl., § 945 Rdn. 28). Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung ist im Streitfall die Möglichkeit der Schadensentstehung zu verneinen.

b) Entgegen der vom Berufungsgericht vertretenen Ansicht war der Beklagte materiell-rechtlich zu der Unterlassung verpflichtet, die ihm durch die (formell unzulässige) einstweilige Verfügung vom 20. Juni 1990 abgegeben worden war.

Das Berufungsgericht hat das Vorliegen der Voraussetzungen des Fortsetzungsverbots nach § 8 Abs. 6 Nr. 2 Altern. 1 UWG rechtsfehlerhaft verneint. Seine Annahme, das Fortsetzungsverbot setze voraus, daß der Räumungsverkauf wegen Geschäftsaufgabe während der angekündigten Frist von höchstens 24 Werktagen (vgl. § 8 Abs. 2 UWG) durchgeführt und nicht vorher aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung abgebrochen werde, findet weder im Wortlaut noch im Sinn und Zweck des Gesetzes eine Stütze (so auch OLG Hamburg GRUR 1990, 632 ff. [OLG Hamburg 21.09.1989 - 3 U 106/89]; OLG Nürnberg GRUR 1991, 392 [OLG Nürnberg 20.06.1990 - 3 W 3771/89]; a.A. v. Strobl-Albeg in RWW unter 3.6 Rdn. 307; Kamin/Wilke, Die Verkaufsveranstaltungen im Handel, 5. Aufl. Rdn. 144 S. 195 f.; OLG Hamm WRP 1983, 286 f. zum alten Recht).

Nach § 8 Abs. 6 Nr. 2 UWG kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer mittelbar oder unmittelbar den Geschäftsbetrieb, dessen Aufgabe angekündigt war, fortsetzt, es sei denn, daß besondere Umstände vorliegen, die die Fortsetzung rechtfertigen. Diese auf der UWG-Novelle von 1986 beruhende Gesetzesfassung spricht dafür, daß bereits die bloße Ankündigung eines Räumungsverkaufs das Fortsetzungsverbot begründen soll, zumal nach dem früheren § 7 c Abs. 1 UWG auf die Beendigung des Räumungsverkaufs abgestellt wurde (ebenso Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 17. Aufl., § 8 Rdn. 53 a, vgl. aber auch Rdn. 47 a.E.). In den Gesetzesmaterialien findet sich allerdings kein Hinweis darauf, daß mit der sprachlichen Änderung auch eine sachliche Änderung gewollt war. Indessen entspricht eine solche Änderung der Absicht des Gesetzgebers, das Räumungsverkaufsrecht insgesamt zu verschärfen (vgl. Amtl. Begr. z. Gesetz zur Änderung wirtschafts- und verbandspolitischer Vorschriften v. 25.7.1986, BT-Drucks. 10/4741, S. 14 und 16). Das Verbot ist daher weit auszulegen (vgl. auch Baumbach/Hefermehl aaO. § 8 Rdn. 47; GroßKomm/Jestaedt, § 8 UWG Rdn. 74). Es kann danach angenommen werden, daß es künftig nicht mehr auf die Beendigung des Räumungsverkaufs ankommen sollte. Etwas anderes läßt sich entgegen der Annahme des Berufungsgerichts auch nicht daraus folgern, daß der Gesetzgeber das in § 8 Abs. 6 Nr. 2 Altern. 2 UWG enthaltene Verbot der Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebes vor Ablauf einer Sperrfrist von zwei Jahren dem "Veranstalter des Räumungsverkaufs" auferlegt hat. Selbst wenn hier an die vollständige Durchführung des Räumungsverkaufs angeknüpft werden sollte, so muß dies nicht zwingend auch für das Fortsetzungsverbot gelten. Die in § 8 Abs. 6 Nr. 2 UWG geregelten beiden Verbotstatbestände sind nach Voraussetzungen und Rechtsfolgen selbständig und unterschiedlich (vgl. näher BGH, Urt. v. 7.10.1993 - I ZR 317/91, WRP 1994, 34, 35 - Geschäftsfortführung nach Ausverkauf II).

Für eine den Wortlaut des Gesetzes, nach dem auf die bloße Ankündigung abzustellen ist, einschränkende Auslegung läßt sich auch nicht der Gesetzeszweck anführen. Das Fortsetzungsverbot soll einerseits verhindern, daß derjenige, der einen Räumungsverkauf angekündigt hat, sich hieran nicht hält, sondern sich durch die Fortsetzung des Geschäftsbetriebes unter Täuschung des Publikums gegenüber seinen Mitbewerbern Vorteile verschafft (vgl. OLG Hamburg GRUR 1990, 632, 633 [OLG Hamburg 21.09.1989 - 3 U 106/89]; Baumbach/Hefermehl aaO. § 8 Rdn. 48). Andererseits sollen aber auch Mißbräuche vermieden werden, denen durch § 8 Abs. 6 Nr. 1 UWG nicht wirksam begegnet werden kann (vgl. Amtl. Begr. in BT-Drucks. 10/4741, S. 16).

Erfahrungsgemäß verschafft bereits die Ankündigung eines Räumungsverkaufs Vorteile (vgl. auch Baumbach/Hefermehl aaO. § 8 Rdn. 53 a). Denn je nach Intensität der Werbeaktivitäten kann schon dadurch eine mehr oder weniger starke Werbewirkung mit wirtschaftlichen Nachteilen für die Mitbewerber erzielt werden. Das vom Berufungsgericht aufgestellte Erfordernis einer vollständigen Durchführung des Räumungsverkaufs könnte aber auch zu unbilligen Ergebnissen und zu Mißbrauchsmöglichkeiten führen. Es würde - worauf die Revision zu Recht hinweist - denjenigen begünstigen, der sich nicht an das geltende Recht hält. Wer einen Ausverkauf korrekt anmeldet und durchführt, ist an das Fortsetzungsverbot und die zweijährige Sperrfrist für die Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebs gebunden. Wer dagegen einen unerlaubten Räumungsverkauf ankündigt und nur teilweise durchführt, indem er ihn vor Ablauf von 24 Werktagen abbricht oder - z.B. aufgrund eines provozierten gerichtlichen Fortsetzungsverbots - abbrechen muß, dürfte seinen Geschäftsbetrieb normal weiterführen und die Nachwirkungen seiner vorherigen Werbeaktivitäten nutzen. Damit würde die Vorschrift des § 8 Abs. 6 Nr. 2 UWG entgegen den Bemühungen des Gesetzgebers um eine Unterbindung der Mißstände gerade im Bereich des Orient-Teppichhandels in vielen Fällen leerlaufen (so zu Recht OLG Hamburg GRUR 1990, 632, 634) [OLG Hamburg 21.09.1989 - 3 U 106/89].

Andererseits ist aber auch zu berücksichtigen, daß die volle Sanktion des § 8 Abs. 6 Nr. 2 UWG im Vergleich zu den erlangten wirtschaftlichen Vorteilen im Einzelfall zu einem Mißverhältnis führen kann (vgl. OLG Hamburg aaO.; Kamin/Wilke aaO. Rdn. 144 S. 195 f.). Ein Korrektiv bietet in diesen Fällen die im früheren Recht in dieser Ausgestaltung nicht enthaltene Härteklausel des § 8 Abs. 6 Nr. 2 letzter Halbs. UWG, die eine Ausnahme vom Fortsetzungsverbot zuläßt, wenn besondere Umstände vorliegen, die die Fortsetzung rechtfertigen. Ist es deshalb bei der bloßen Ankündigung eines Räumungsverkaufs geblieben oder wird ein begonnener Räumungsverkauf vorzeitig abgebrochen, so wird im Einzelfall zwischen den erlangten Vorteilen und der Schwere der Sanktion abzuwägen sein (vgl. OLG Hamburg aaO.). Dabei wird es - sofern es bei der bloßen Ankündigung verblieben ist - vor allem auf die Art und die Intensität der Werbetätigkeiten und - sofern mit dem Räumungsverkauf begonnen worden ist - auch auf die Dauer der teilweisen Durchführung dieses Verkaufs.ankommen, da daraus in der Regel Rückschlüsse auf die wirtschaftlichen Vorteile gezogen werden können; wobei es nicht entscheidend auf den tatsächlich erzielten wirtschaftlichen Erfolg ankommt, sondern auf die Nutzungsmöglichkeit. Aber auch subjektive Gründe (z.B. Anlaß des Räumungsverkaufs und seiner vorzeitigen Beendigung, Umstände im Zusammenhang mit früheren und nachfolgenden Räumungsverkäufen u.ä.) können zu berücksichtigen sein, soweit nicht bereits der Mißbrauchstatbestand des § 8 Abs. 6 Nr. 1 UWG eingreift.

Im Streitfall reichen die festgestellten Umstände zu der gebotenen Abwägung aus, ohne daß es weiterer tatrichterlicher Aufklärung bedarf. Es ist vorliegend nicht bei der bloßen Ankündigung verblieben, sondern der Räumungsverkauf ist auch nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tatsächlich mindestens vom 25. Mai 1990 bis zum 5. oder 11. Juni 1990 durchgeführt worden. Ein solcher Zeitraum ist mangels entgegenstehender Anhaltspunkte hier als ausreichend anzusehen, um das Fortsetzungsverbot zu rechtfertigen. Denn es entspricht der Lebenserfahrung, daß die Absatzchancen zu Beginn eines Räumungsverkaufs im allgemeinen am höchsten sind. Hier sind die Werbeanstöße in der Regel am stärksten, weil die Neugier und das Interesse der Verbraucher besonders an einem schnellen Zugriff auf das noch vollständige Warenlager geweckt wird (so zutreffend OLG Hamburg GRUR 1990, 632, 634) [OLG Hamburg 21.09.1989 - 3 U 106/89]. Dieses Interesse ist hier durch die Werbekampagne des Beklagten besonders gefördert worden. Er hat nicht nur in Zeitungsanzeigen "Abschiedspreise" wegen Geschäftsaufgabe angekündigt, sondern auch einen sogenannten Abschiedsbrief veröffentlicht und diesen an etwa 1.000 Kunden verschickt.

Erweist sich das Räumungsverbot somit bereits aufgrund der teilweisen Durchführung des Räumungsverkaufs materiellrechtlich als berechtigt und der Anspruch auf Feststellung des Nichtbestehens eines Schadensersatzanspruchs damit als begründet, so kommt es auf die von der Revision zur Frage der Vollziehung der einstweiligen Verfügung, der Schadenskompensation aufgrund des im November/Dezember 1990 durchgeführten Räumungsverkaufs und der Auswirkungen des vorangegangenen Räumungsverkaufs in Sc. angestellten Erwägungen nicht mehr an.

III. Auf die Revision der Klägerin war der Klage danach mit dem zweiten Hilfsantrag stattzugeben. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO; die Zurückweisung der Revision hinsichtlich des ersten Hilfsantrags hat der Senat nicht als Teilunterliegen im Sinne des § 92 ZPO gewertet, da der Streitwert des zweiten Hilfsantrags im Vergleich zu dem der vorangegangenen Anträge jedenfalls nicht geringerwertig ist (vgl. Baumbach/Hartmann, ZPO, 52. Aufl., § 92 Rdn. 12).

Denn der negative Feststellungsantrag, mit dem die Klägerin obsiegt, schließt als weitestgehender Antrag die übrigen Anträge zielmäßig und wertmäßig ein.