Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 02.12.1999, Az.: BVerwG 1 DB 19.99

I.

Der Leiter der Niederlassung Briefpost ... der Deutschen Post AG stellte mit Bescheid vom 11. Mai ... für die Zeit vom 27. März bis 11. April ... und vom 23. April ... bis 2. Mai ..., durch Bescheid vom 22. Juli ... für die Zeit vom 16. Juli ... bis zum 8. August ..., durch Bescheid vom 11. März ... für die Zeit vom 10. März ... bis zum 19. März ... und durch Bescheid vom 31. März ... für die Zeit ab dem 24. März ... bis zur erneuten Dienstaufnahme gem. § 9 BBesG den Verlust der Dienstbezüge des Beamten wegen schuldhaften, ungenehmigten Fernbleibens vom Dienst fest.

Das Bundesdisziplinargericht hat durch Beschlüsse vom 9. April und 8. Juli ... die von dem Beamten angefochtenen Bescheide mit der Begründung aufgehoben, ein schuldhaft ungenehmigtes Fernbleiben vom Dienst des Beamten sei im Hinblick auf sich widersprechende Stellungnahmen eines Postbetriebsarztes und eines Bahnbetriebsarztes nicht erwiesen.

Gegen diese Beschlüsse hat die Niederlassung Briefpost ... der Deutschen Post AG rechtzeitig Beschwerde eingelegt und im wesentlichen damit begründet, das Bundesdisziplinargericht habe widersprüchliche Aussagen des Postbetriebsarztes sowie die an dem Arbeitsplatz vorgesehen besonderen Erleichterungen nicht ausreichend gewürdigt.

II.

Der Senat hat die bei ihm anhängigen Beschwerdeverfahren BVerwG 1 DB 19.99 und BVerwG 1 DB 29.99 in entsprechender Anwendung der § 87 Abs. 1, § 69 Abs. 1 BDO zur gemeinsamen Entscheidung miteinander verbunden.

Die gemäß § 121 Abs. 5 BDO zulässigen Beschwerden haben Erfolg. Die Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge ist für die streitgegenständlichen Zeiträume zu Recht festgestellt worden. Die dem entgegenstehenden Beschlüsse des Bundesdisziplinargerichts sind aufzuheben.

Gemäß § 9 Satz 1 BBesG verliert ein Beamter, der ohne Genehmigung schuldhaft dem Dienst fernbleibt, für die Zeit des Fernbleibens seine Dienstbezüge. Die Feststellung ist rückwirkend möglich (vgl. etwa Beschluß vom 18. Dezember 1996 - BVerwG 1 DB 17.94 - <Buchholz 235 § 121 BDO Nr. 5).

Das Fernbleiben des Beamten vom Dienst war nicht genehmigt. Eine zur Dienstunfähigkeit führende Erkrankung des Beamten lag trotz der dem Beamten Arbeitsunfähigkeit bescheinigenden Atteste seiner Privatärzte und trotz der Auffassung des Postbetriebsarztes ..., der den Beamten für dienstunfähig hält, nicht vor. Davon ist der Senat aufgrund der Begutachtungen durch ... - Arzt für Arbeitsmedizin und Vertragsarzt der Deutschen Post AG -, ... - Ärztlicher Direktor der berufsgenossenschaftlichen Unfallklinik ... -, ... - Belegarzt an der Fachklinik für Beinleiden in ... - sowie den Arzt für Neurologie und Psychiatrie ... überzeugt.

Der Sachverständige ... stellt in seinen Gutachten vom 15. Juli ... und 4. Februar ... unter Berücksichtigung der von ... wiedergegebenen Diagnosen fest, der Beamte sei trotz der vorliegenden Veränderungen (u.a. Überstreckung der Grundgelenke, Verformung des rechten Fußes, erlittener Beinvenenthrombose beidseits, postthrombotisches Syndrom) fähig, sowohl in der Briefzustellung als auch im Bürodienst tätig zu sein. Eine Tätigkeit im Wechsel von Gehen, Sitzen und Stehen käme den zu stellenden Anforderungen allerdings am nächsten. Damit wäre ein Bewegungsprofil gegeben, wie es bei Verrichtungen des täglichen Lebens beobachtet werde. Da der Beamte in der Vergangenheit jedoch auch derartige Tätigkeiten nicht ausgeführt habe, müsse angenommen werden, daß er künftig dienstlich nicht wieder eingesetzt werden könne. Dies sei jedoch durch krankhafte Veränderungen nicht zu begründen. Es stehe vielmehr im Einklang mit Äußerungen des Beamten, er könne sich keine Körperhaltung vorstellen, in der er zu arbeiten in der Lage sei und es am günstigsten wäre, wenn er jetzt in den Ruhestand ginge.

Zum gleichen Ergebnis kommt der Vertragsarzt ... in seinen Stellungnahmen vom 9. September ... und 18. Februar .... Zwar seien bei dem Beamten Gesundheitsstörungen gegeben, die mit den körperlichen Anforderungen, wie sie im Zustelldienst gefordert werden müssen, auf Dauer nicht zu vereinbaren seien. Der dem Beamten zugewiesene Arbeitsplatz in der Nachschlagstelle mit Tätigkeiten im freien Wechsel von Sitzen und Gehen entspreche aber dem geforderten Bewegungsprofil und sei als optimal zu bezeichnen. Sozialmedizinisch gelte es, eine Entwicklung umzukehren, die als "Krankenkarriere" des Beamten bezeichnet werden dürfe.

Im Hinblick darauf, daß der Beamte ab dem 19. August ... mit der neuen Diagnose "postthrombotisches Syndrom" arbeitsunfähig geschrieben wurde, empfahl der mit der Überprüfung dieser Diagnose beauftragte Vertragsarzt ..., der nur geringe Anzeichen eines sogenannten postthrombotischen Syndroms gefunden hatte, die Einholung eines fachärztlichen Gutachtens der Klinik für Beinleiden .... Nach dem Gutachten des ... vom 29. Oktober ... haben die geschilderten Beschwerden des Beamten aus phlebologischer Sicht keine Erklärung gefunden. Der Gutachter empfahl eine neurologisch-orthopädische Fachkonsultation. Diese hat die Niederlassung Briefpost .... im Hinblick auf die Untersuchung des Beamten in der Berufsgenossenschaftlichen Unfallklinik ... zu Recht für nicht erforderlich gehalten. Der Vertragsarzt ... empfahl dem Dienstherrn in Würdigung des Gutachtens ..., ärztliche Dienstunfähigkeitsbescheinigungen hinsichtlich der dort genannten Diagnosen einer kritischen Würdigung zu unterziehen, da angenommen werden dürfe, daß Diagnosen, die im weitesten Sinn auf ein venöses Beinleiden hinwiesen, nicht zwingend Dienstunfähigkeit begründeten.

Nachdem die privatärztlich gestellte Diagnose postthrombotisches Syndrom erstmals seit dem 23. Juli ... um den Zusatz "Migräne" ergänzt worden war, wurde ein nervenfachärztliches Gutachten des Arztes für Neurologie und Psychiatrie ... eingeholt. Dieser kommt zu dem Ergebnis, daß es sich bei den Kopfschmerzen um keine Migräne handele, sondern "bestenfalls" um einen cervicogenen Kopfschmerz, der ebenso wie alle anderen Beschwerden auch sehr stark psychogen überlagert sei. Eine Arbeitsunfähigkeit resultiere hieraus nicht. Im übrigen schloß der Sachverständige auch eine neurogene Schädigung der Beine aus. Der psychische Befund sei gekennzeichnet von einem starken subjektiven Krankheitsgefühl und einer daraus resultierenden Schonhaltung. Ursache hierfür seien primär psychasthenische Züge der Persönlichkeit sowie eine hinzukommende konversionsneurotische Fehlhaltung. Beidem komme weder kranheitswertige noch leistungsmindernde Bedeutung bei. Organisch faßbare neurologische Auffälligkeiten seien bei dem Beamten nicht vorhanden. Der Beamte könne aus der Sicht seines Fachgebietes seine frühere Tätigkeit als Briefzusteller weiterhin vollschichtig verrichten. Ebenfalls vollschichtig könne er - wie zuletzt im Belegwesen - bei sitzender Tätigkeit eingesetzt werden. Auch die zuvor ausgeübte sitzende Tätigkeit an der Nachsendestelle könne ihm vollschichtig abverlangt werden. Er stimme der Einschätzung des Kollegen ... zu, bei dem Beamten sei eine Krankenkarriere in Gang gekommen, die es sozialmedizinisch umzukehren gelte. Dies bedeute, daß dem Beamten mit allem Nachdruck klarzumachen sei, daß bei ihm kein krankhafter Befund vorhanden ist und daß seine Befindlichkeitsstörungen keine Arbeitsunfähigkeit begründen.

Aus dem vom Beamten selbst vorgelegten Gutachten des Facharztes für Orthopädie ... vom 11. Juli ..., das vom Sozialgericht Mannheim aus Anlaß seiner Klage auf Festsetzung eines höheren Grades der Behinderung (GdB) als zwanzig eingeholt worden ist, ergibt sich, daß ein postthrombotisches Syndrom rechts nicht gesichert ist und eine "echte" Fußdeformität bzw. eine Gehbehinderung bei dem Beamten nicht vorliegt. Als Behinderung im wahrsten Sinne des Wortes könne bei dem Beamten nur die Körpergröße von 210 cm bezeichnet werden. Der Großwuchs allein rechtfertige noch nicht die Annahme eines GdB. Bei dem Beamten bestehe ein Knorpelschaden in dem patellofemoralen Anteil des rechten Kniegelenkes und ein Ballenspreizhohlfuß mit nicht fixierter Krallenzehenstellung der zweiten bis vierten Zehe beiderseits. Der Ballenspreizhohlfuß und die Fußlänge seien durch das Tragen orthopädischer Schuhe mit orthopädischer Fußbettung kompensiert. Lediglich dem Umstand, daß der Kläger ständig orthopädische Schuhe tragen müsse, komme ein gewisser Behinderungsgrad zu. Außer dem Großwuchs sei eine ausgeprägte Haltungsschwäche mit einer Rumpfmuskelschwäche und einem teilfixierten Rundrücken sowie einer Seitfehlhaltung der Brustwirbelsäule aufgrund der Rumpfmuskelschwäche gegeben. Dem Beamten wurde ein GdB von dreißig zugebilligt. Der nach abstrakten Maßstäben bemessene GdB sagt jedoch nichts über die Arbeits- oder Dienstfähigkeit aus (vgl. Urteil vom 3. Juni 1977 - BVerwG 1 D 64.76 - <BVerwG DokBer B 1997, 285>).

Zwar vertritt der Postbetriebsarzt ... die Auffassung, daß der Beamte dienstunfähig sei. In seiner Stellungnahme vom 22. Mai ... führt er aus, der Beamte könne aufgrund der chronischen Erkrankungen des Stütz- und Halteapparates, der venös-chronischen Kreislaufstörungen der Beine und der teilweise durch die Körpergröße bedingten Kreislaufstörungen nicht mehr in der Briefzustellung eingesetzt werden. Falls eine alternative Beschäftigung mit leichten körperlichen Tätigkeiten (büroähnliche Arbeit, teilweise im Sitzen) nicht angeboten werden könne, sollte eine Versetzung in den Ruhestand für z.B. drei Jahre erwogen werden. In seiner Beurteilung vom 2. Oktober ... vertritt er die Auffassung, eine Rückkehr in die Briefzustellung sei gescheitert. Andere Arbeitsversuche bei Post-Direkt, in der Nachschlagstelle und in der Infopost-Bearbeitung hätten ebenfalls keinen Erfolg gehabt. Es sei verständlich und auch medizinisch begründet, wenn der Beamte seine Arbeitsversuche vorzeitig abgebrochen habe, weil die gesundheitlichen Beschwerden alsbald aufgetreten seien (Schmerzen in den Beinen, statische Probleme). Der Beamte könne dieses Beschwerdebild willentlich nicht beeinflussen, so daß der Vorwurf einer absichtsvollen bewußten Arbeitsverweigerung in den Arbeitsversuchen aus medizinischer Sicht nicht begründet sei. Die Prognose des Leidens sei allenfalls längerfristig als günstig anzusehen, wenn die Zirkulation auch unter voller beruflicher Belastung ausreichend angepaßt sei. Die Möglichkeiten der medizinischen und beruflichen Rehabilitation seien gegenwärtig ausgeschöpft; eine innerbetriebliche Einsatzmöglichkeit in zumutbarem Bereich sehe er nicht. Der Beamte sei für die vorhandenen und zur Verfügung gestellten Tätigkeiten dienstunfähig.

Die Auffassung des ... überzeugt aber nicht. Ihr stehen die oben wiedergegebenen Beurteilungen der Ärzte ..., ... und .... entgegen. Zwar kommt Gutachten des Postbetriebsarztes aufgrund des speziellen Sachverstandes, der einerseits auf der Kenntnis der Belange der öffentlichen Verwaltung, andererseits auf der Erfahrung aus einer Vielzahl von gleich- oder ähnlichliegenden Fällen beruht, ein größerer Beweiswert zu (z.B. Beschluß vom 17. Januar 1996 - BVerwG 1 DB 26.95 -). Dies kann hier aber angesichts der übereinstimmenden anderslautenden Beurteilungen nicht gelten. Es handelt sich um Gutachten von Ärzten, die den Beamten nicht behandelt hatten und von der Niederlassung Briefpost ... zur Klärung der Dienstfähigkeit eingeschaltet worden waren. Für die Richtigkeit dieser Beurteilungen spricht auch, daß selbst der Privatarzt des Beamten, der Arzt für Orthopädie ..., in einem ärztlichen Bericht vom 1. September ... festgestellt hat, er halte eine wechselnd sitzende/stehende Tätigkeit für erforderlich, um die Arbeitsfähigkeit des Beamten zu erhalten. Soweit es die Fachkompetenz für die Beurteilung der Dienstfähigkeit betrifft, ist zudem zu berücksichtigen, daß die Niederlassung Briefpost ... hierzu auch die Stellungnahme des Arztes für Arbeitsmedizin ... eingeholt hat, der als Bahnbetriebsarzt über einschlägige Erfahrungen verfügt. Die Beantwortung der Frage, ob der Beamte trotz seiner Leiden eine innerbetriebliche Tätigkeit mit Wechsel von Gehen, Stehen und Sitzen ausüben kann, setzt keine derartigen Kenntnisse des Betriebs der Post voraus, daß sie ein Bahnbetriebsarzt aufgrund seiner Erfahrungen nicht in gleicher Weise vornehmen könnte. Davon abgesehen, kann die von dem Postbetriebsarzt ... abgegebene Beurteilung auch aus folgenden Gründen nicht überzeugen: ... gibt keine plausible Erklärung dafür an, warum der Beamte entgegen der Beurteilung vom 22. Mai ... keine Tätigkeit im Wechsel von Sitzen, Stehen und Gehen ausüben kann. Auch seine Ausführungen, es sei "verständlich und medizinisch begründet", wenn der Beamte seine Arbeitsversuche abgebrochen habe, sind nicht nachvollziehbar. Hierbei wird die Einstellung des Beamten selbst außer acht gelassen, der beispielsweise einen Arbeitsversuch am 15. September ... bei der Infopost-Bearbeitung, einer überwiegend im Stehen und Gehen auszuübenden Tätigkeit, die bei Bedarf durch kurze Pausen im Sitzen unterbrochen werden konnte, nach einem Tag abgebrochen hat, nachdem er bereits am Tag zuvor schriftlich darauf hingewiesen hatte, er nehme diese Tätigkeit nur unter Vorbehalt auf.

Soweit der Beamte Atteste seiner Privatärzte vorgelegt hat, kann diesen nicht gefolgt werden, da die dort angegebenen Diagnosen nach den eingeholten ausführlichen Gutachten keine Dienstunfähigkeit des Beamten begründeten. Hierbei fällt auf, daß der Beamte für seine Krankschreibungen sechs verschiedene Ärzte bemühte, die ihm bei teilweiser nur kurzer Krankschreibung wechselnd Dienstunfähigkeit bescheinigten.

Der Beamte bleibt dem Dienst schuldhaft und zwar jedenfalls fahrlässig fern. Er wurde von seiner Dienststelle mehrfach darauf hingewiesen, daß privatärztliche Atteste, die Krankschreibungen wegen orthopädischer Beschwerden enthielten, im Hinblick auf das Gutachten der Berufsgenossenschaftlichen Unfallklinik Ludwigshafen, von dem der Beamte eine Kopie erhalten hatte, nicht mehr anerkannt würden. Er wurde über den Vorrang der Beurteilung durch den Vertragsarzt ... gegenüber privatärztlichen Bescheinigungen belehrt. Ihm wurden die Einbehaltung der Dienstbezüge und Disziplinarmaßnahmen angedroht. Gleichwohl blieb er dem Dienst fern.

Zwar zählt - wie dargelegt - der Postbetriebsarzt ... zu den Ärzten, dessen Beurteilung nach der Rechtsprechung des Senats Vorrang zukommt. Gleichwohl durfte der Beamte auf dessen Beurteilung nicht vertrauen. Er hätte erkennen können, daß allein ... im Vergleich zu allen anderen von der Niederlassung Briefpost ... eingeholten ärztlichen Gutachten, die im Gegensatz zu den Privatärzten nicht bestrebt sein müssen, das Vertrauen ihrer Patienten zu erhalten, eine abweichende Auffassung vertrat, der auch der Dienstherr nicht gefolgt ist. Letzteres war für den Beamten dadurch erkennbar, daß nach der Beurteilung durch ... von der Niederlassung ein Gutachten der Berufsgenossenschaftlichen Unfallklinik ... eingeholt wurde, das zu einer anderen Bewertung der Diagnosen in bezug auf seine Dienstfähigkeit führte. Bei Beachtung der ihm nach den Umständen gebotenen und konkret zumutbaren Sorgfalt hätte er seine Pflicht zur Dienstleistung erkennen und dieser Pflicht nachkommen müssen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 113 f. BDO.