Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 15.01.1996, Az.: BVerwG 1 WB 107.95

I

Der Antragsteller ist Soldat auf Zeit. Seine auf 20 Jahre festgesetzte Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 30. September 1996 enden. Er wird als Facharzt für Hals-, Nasen- und Ohrenkrankheiten (HNO) beim Bundeswehrkrankenhaus (BwKrhs) H. verwendet.

Auf Antrag der Bundesregierung vom 26. Juni 1995 hat der Deutsche Bundestag mit Beschluß vom 30. Juni 1995 dem Einsatz bewaffneter Streitkräfte zum Schutz und zur Unterstützung des schnellen Eingreifverbandes, der den Friedenstruppen der Vereinten Nationen im ehemaligen Jugoslawien die Erfüllung ihres Mandats ermöglichen soll, zugestimmt. Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) hat diesen Beschluß in seiner Eigenschaft als Inhaber der Befehls- und Kommandogewalt mit Weisung vom 30. Juni 1995 umgesetzt. In Vollzug dieser Weisung hat der Leiter Koordinierungsstab für Einsatzaufgaben/Führungszentrum der Bundeswehr - Einsatzführung - mit Befehl Nr. 8 vom 3. Juli 1995 die Einleitung der personellen Besetzung von Dienstposten festgelegt und in Nr. 3 Buchst. b (4) des Befehls angeordnet, daß das Sanitätsamt der Bundeswehr (San-ABw) ausgewähltes sanitätsdienstliches Fachpersonal zur Unterstützung von Aufbau und Betrieb eines Feldlazaretts stellt. Mit Fernschreiben vom 8. Juli 1995 hat das Heeresführungskommando unter Bezugnahme auf den Erlaß des BMVg - P II 1 - "Vorläufige Richtlinie für die Personalführung von Soldaten unter Einsatzbedingungen" vom 26. Juli 1993 angeordnet, daß bezüglich der Soldaten, die von einer zentral-personalbearbeitenden Stelle geführt werden und in Kroatien eingesetzt werden sollen, die für die Kommandierung zuständigen personalbearbeitenden Stellen vor der Kommandierung die Zustimmung der zentral-personalbearbeitenden Stelle einzuholen haben. Zur Vorbereitung auf die Aufstellung des zweiten Kontingents des Zentralen Sanitätsdienstes der Bundeswehr und auf den Kontingentwechsel der German Contingent UN Peace Force (GECONUNPF) befahl der Amtschef SanABw am 3. August 1995 u.a., daß das BwKrhs H. einen Sanitätsstabsoffizier (SanStOffz) Arzt HNO für einen möglichen Einsatz vom 1. Oktober 1995 bis einschließlich 31. März 1996 verfügbar zu halten und zu gegebener Zeit auch zu benennen habe. Mit Befehl Nr. 1 vom 8. September 1995 befahl der Amtschef SanABw, daß u.a. das BwKrhs H. bis zum 20. September 1995 das zu stellende Personal namentlich vorzuschlagen habe. Mit Schreiben vom 19. September 1995 benannte das BwKrhs H. als SanStOffz Arzt HNO den Antragsteller.

Mit Schreiben vom 10. Oktober 1995 an den BMVg und vom 11. Oktober 1995 an den Chef des Stabes SanABw beschwerte sich der Antragsteller gegen den Befehl Nr. 1 des Amtschefs mit der Begründung, durch diesen Befehl werde er beginnend ab 5. bzw. 6. Oktober 1995 zum Einsatz im ehemaligen Jugoslawien kommandiert. Gleichzeitig beantragte er, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde anzuordnen.

Der BMVg - P V 6 - versagte mit Schreiben vom 11. Oktober 1995 an den Amtschef SanABw die von diesem beantragte Zustimmung zu einer Kommandierung des Antragstellers und ordnete an, daß alle weiteren diesbezüglichen Vorbereitungen zu unterlassen seien.

Mit Schreiben vom 12. Oktober 1995 stellten die Bevollmächtigten des Antragstellers für diesen beim Verwaltungsgericht H. den Antrag, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen den Befehl Nr. 1 des Amtschefs SanABw anzuordnen. Mit Schreiben vom 17. Oktober 1995 nahmen sie diesen Antrag zurück. Mit Schreiben vom selben Tage stellten sie den Antrag aber unverändert beim Truppendienstgericht Nord.

Der Amtschef SanABw teilte den Prozeßbevollmächtigten des Antragstellers mit Schreiben vom 19. Oktober 1995 die Anordnung des BMVg vom 11. Oktober 1995 mit. Daraufhin haben diese mit Schreiben vom 31. Oktober 1995 gegenüber dem Truppendienstgericht Nord die Hauptsache für erledigt erklärt. Sie beantragen eine Kostenentscheidung.

Das Truppendienstgericht - N 9 GL 4/95 - verwies die Sache mit Beschluß vom 22. November 1995 nach Anhörung der Beteiligten zuständigkeitshalber an das Bundesverwaltungsgericht - 1. Wehrdienstsenat -.

Der BMVg schließt sich der Erledigungserklärung an, beantragt aber, dem Antragsteller die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung von Anfang an unzulässig, jedenfalls aber unbegründet gewesen sei.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakte des BMVg - P II 5 - 792/95 - hat dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Gegenstand des Verfahrens ist das Begehren des Antragstellers, die ihm durch den Antrag vom 17. Oktober 1995 auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung erwachsenen notwendigen Auslagen erstattet zu erhalten.

Dieser Antrag ist zulässig, aber nicht begründet.

Er hatte sich bereits vor der Verweisung der Sache durch das Truppendienstgericht an den Senat erledigt. Auch in einem solchen Falle hat über die Auslagenerstattung nach § 20 Abs. 3 i.V.m. § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO der zuständige Senat zu entscheiden (Beschluß vom 7. Juni 1995 - BVerwG 1 WB 51.95 - m.w.N.).

Nach § 20 Abs. 3 WBO ist für die Frage einer Auslagenüberbürdung in sinngemäßer Anwendung des § 20 Abs. 1 und 2 WBO der im Prozeßrecht allgemein geltende Grundsatz maßgebend, daß hierfür Billigkeitserwägungen und der bisherige Sachstand entscheidend sind (vgl. Beschlüsse vom 7. Januar 1974 - BVerwG 1 WB 30.72 - <BVerwGE 46, 215 [217]> und vom 5. Oktober 1995 - BVerwG 1 WB 72.95 -).

Nach dem Sachstand und unter Berücksichtigung von Billigkeitserwägungen hat der Antragsteller die ihm im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erwachsenen notwendigen Auslagen selbst zu tragen; denn der Antrag 17. Oktober 1995 auf Anordnung aufschiebender Wirkung der Beschwerde vom 10. bzw. 11. Oktober 1995 war nicht zulässig.

Nach § 17 Abs. 6 i.V.m. § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO kann der Senat die kraft Gesetzes ausgeschlossene aufschiebende Wirkung der Beschwerde anordnen. Eine solche Anordnung kann indessen vor Stellung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung nur dann getroffen werden, wenn der zuständige Disziplinarvorgesetzte die Aussetzung nach § 3 Abs. 2 WBO abgelehnt hat. Vor einer solchen Ablehnungsentscheidung ist die Anordnung und dementsprechend auch ein auf sie gerichteter Antrag nicht zulässig. Im vorliegenden Fall ist zwar ein Antrag auf Anordnung nach § 3 Abs. 2 WBO gestellt worden, aber keine Ablehnungsentscheidung des zuständigen Disziplinarvorgesetzten ergangen.

Ob in Fällen unbegründeter Untätigkeit des Disziplinarvorgesetzten die gerichtliche Anordnung auch ohne vorherige Entscheidung nach § 3 Abs. 2 WBO beantragt und getroffen werden kann, um einen sonst nicht möglichen effektiven vorläufigen Rechtsschutz zu gewährleisten, kann hier dahinstehen; denn selbst dann wäre der Antrag hier verfrüht gestellt worden. Der Antrag auf Regelung nach § 3 Abs. 2 WBO war in den Schreiben des Antragstellers vom 10. und 11. Oktober 1995 enthalten. Obwohl darüber noch nicht entschieden worden und eine Kommandierungsverfügung noch nicht ergangen war, haben die Bevollmächtigten des Antragstellers den Antrag auf gerichtliche Entscheidung bereits am 17. Oktober 1995 gestellt. Für eine so frühe Antragstellung bestand keinesfalls Anlaß.

Die Unzulässigkeit des Antrags ergibt sich aber auch daraus, daß die Beschwerde, deren aufschiebende Wirkung angeordnet werden sollte, gegen einen Befehl gerichtet war, der keine Beschwer für den Antragsteller enthielt und folglich von diesem weder angefochten noch zum Gegenstand eines Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz gemacht werden konnte. Gegenstand der Beschwerde war nicht eine den Antragsteller betreffende Kommandierungsverfügung, die nie ergangen ist, sondern der Befehl Nr. 1 des Amtschefs SanABw vom 8. September 1995. Mit diesem Befehl ist entgegen der Behauptung des Antragstellers nicht dessen Kommandierung nach K., sondern, soweit hier überhaupt einschlägig, lediglich angeordnet worden, daß das BwKrhs H. das zu stellende Personal bis 20. September 1995 namentlich zu melden hat. Den Antragsteller betraf dies persönlich (noch) nicht.

Demnach war der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nicht zulässig und hätte deshalb auch ohne das erledigende Ereignis zurückgewiesen werden müssen. Unter diesen Umständen entspricht es der Billigkeit, daß der Antragsteller die ihm im gerichtlichen Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - erwachsenen notwendigen Auslagen selbst trägt.

Der Antrag ist daher zurückzuweisen.