I

Der Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit einer Verpflichtungszeit von fünfzehn Jahren. Seine Dienstzeit endet mit Ablauf des 30. Juni 1997.

Nach einer vorübergehenden Wehrfliegerverwendungsunfähigkeit stellte das Flugmedizinische Institut der Luftwaffe am 22. März 1991 fest, daß der Antragsteller "wehrfliegerverwendungsfähig II" sei, er jedoch Einsätze über offener See nicht leisten dürfe.

Hierauf wurde der Antragsteller mit Versetzungsverfügung Nr. 2510 vom 9. April 1991 von der 3./Marinefliegergeschwader ... in N. zum Kommando Marineführungssysteme in W. versetzt, um dort als Programmieroffizier ausgebildet zu werden.

Mit als "Beschwerde" bezeichnetem Schreiben vom 11. April 1991 wandte sich der Antragsteller gegen diese Versetzung. Mit ebenfalls als "Beschwerde" bezeichnetem Schreiben vom 23. Mai 1991 wiederholte der Antragsteller sein Vorbringen mit dem Hinweis, bisher noch keinen Bescheid erhalten zu haben. Er sei zum Kommando Marineführungssysteme wegen seiner angeblichen Wehrfliegerverwendungsunfähigkeit versetzt worden. Diese treffe jedoch nicht zu, weil er sowohl die fachlichen als auch die gesundheitlichen Voraussetzungen erbringe, als Hubschrauberführeroffizier auf den Mustern "Sea Lynx" MK 88 eingesetzt zu werden.

Auf Grund einer besonderen Therapie konnte der Antragsteller seine uneingeschränkte Wehrfliegerverwendungsfähigkeit wiedererlangen. Er wird daher seit dem 16. September 1991 erneut als Hubschrauberführeroffizier in seiner alten Einheit in N. verwendet.

Mit Schreiben vom 20. Februar 1992 teilte der Antragsteller dem Bundesminister der Verteidigung (BMVg) mit, daß für seinen Antrag "ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse vorhanden sei" und deshalb seine "Beschwerde" vom 11. April 1991 als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet werden solle.

Der BMVg hat daraufhin diesen Antrag mit seiner Stellungnahme vom 25. Juni 1992 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung seines Antrags auf gerichtliche Entscheidung trägt der Antragsteller im wesentlichen vor: Die Versetzung sei rechtswidrig gewesen und habe mit keinerlei dienstlichen Belangen im Einklang gestanden. Sie sei auch eine Folge der ebenso willkürlichen wie rechtswidrigen Ablösung vom fliegerischen Dienst gewesen, die wiederum im Zusammenhang mit der Verweigerung des Dienstherrn gestanden habe, ihm, dem Antragsteiler, eine notwendige Therapie im Rahmen der freien Heilfürsorge zu gewähren. Obwohl schon vor dem Versetzungszeitpunkt bekannt gewesen sei, daß er wehrfliegerverwendungsfähig sei und als Hubschrauberpilot eingesetzt werden könne, sei die Versetzung, die nicht nur dienstlichen Interessen widersprochen, sondern auch zu seinem - des Antragstellers - Nachteil geführt habe, verfügt worden. Aus dem Schreiben des Flugmedizinischen Instituts vom 15. April 1991 ergebe sich, daß bereits am 8. Januar 1991 die vom klinischen Psychologen des Flugmedizinischen Instituts vorgeschlagene Therapie von Fregattenkapitän R. und dem Leitenden Sanitätsoffizier Flottenarzt Dr. O. ausdrücklich abgelehnt worden sei. Schon damals sei vom Flugmedizinischen Institut in F. eine Therapie als erfolgversprechend angesehen worden. Für die auf seine eigene Initiative hin durchgeführte Therapie habe er seine gesamte Freizeit und seinen Urlaub geopfert, ungeheure Summen in Telefonate und Fahrtkosten (über 20.000 km) investiert. Die gesamte Therapie zur Wiederherstellung der uneingeschränkten Wehrfliegerverwendungsfähigkeit sei bereits Anfang September 1991 beendet gewesen. Inzwischen habe er als Hubschrauberpilot an zwei Einsätzen auf See erfolgreich teilgenommen, zuletzt auf der Fregatte "Ni." in der Adria.

Er habe bereits Schadenersatzansprüche angemeldet, da die rechtswidrige Versetzung zum Verlust der Fliegerzulage geführt habe. Schadenersatzansprüche ergäben sich auch daraus, daß er unter Aufopferung seines Urlaubs und Übernahme von Kosten die erfolgreich verlaufene Therapie beim Flugmedizinischen Institut der Luftwaffe habe selbst durchführen lassen.

Der BMVg bittet,

den Antrag zurückzuweisen.

Der Antrag sei unzulässig. Die Beschwer sei mit Wiederverwendung des Antragstellers als Hubschrauberführeroffizier seit dem 16. September 1991 weggefallen. Für die Feststellung, die Versetzung zum Kommando Marineführungssysteme sei rechtswidrig gewesen, fehle es an einem besonderen rechtlichen Interesse. Schadenersatzansprüche seien bereits mit Schreiben vom 4. Juni 1992 mit der ausdrücklichen Bitte geltend gemacht worden, eben dieses Schreiben an die zuständige Wehrverwaltungsbehörde weiterzuleiten. Damit gehe der Antragsteller offensichtlich selbst davon aus, daß die begehrte Feststellung der Rechtswidrigkeit der Versetzungsverfügung nicht Voraussetzung für das - bereits eingeleitete - Schadenersatzverfahren sei. Im übrigen sei der Feststellungsantrag auch deswegen unzulässig, weil ein Schadenersatzanspruch offensichtlich aussichtslos erscheine. Nach dem Ergebnis der flugmedizinischen Begutachtung vom 22. März 1991 sei der Antragsteller lediglich eingeschränkt wehrfliegerverwendungsfähig gewesen. Ein weiterer Verbleib auf dem Dienstposten des Hubschrauberführeroffiziers MK 88 sei daher nicht zu vertreten gewesen, mithin die Versetzung zum Kommando Marineführungssysteme nicht rechtswidrig. Unter Berücksichtigung der damaligen erheblichen Einschränkungen der Wehrfliegerverwendungsfähigkeit des Antragstellers und im Hinblick auf dessen Verwendung bis zu seinem Dienstzeitende sei es nicht ermessensfehlerhaft gewesen, ihn beim Kommando Marineführungssysteme ausbilden zu lassen. Der Divisionsarzt Marinefliegerdivision habe zwar in einem von ihm am 5. Februar 1991 gefertigten Protokoll festgehalten, daß der Neurologe des Flugmedizinischen Instituts der Luftwaffe eine Therapie zur Wiederherstellung der Wehrfliegerverwendungsfähigkeit für möglich und auch für erfolgversprechend halte. Ob eine für die Marine erforderliche uneingeschränkte Wehrfliegerverwendungsfähigkeit wiederhergestellt werden könne, habe der Neurologe des Flugmedizinischen Instituts der Luftwaffe zu diesem Zeitpunkt allerdings nicht aussagen können. Dem entspreche auch eine Stellungnahme, die der Fliegerarzt Marinefliegergeschwader ... am 26. Februar 1991 abgegeben habe. In einer anderen Stellungnahme vom 25. März 1991 des Fliegerarztes Marinefliegergeschwader ... heiße es dazu, daß eine Prognose und Zeitvorstellung über die Dauer der Einschränkung auf Grund weiterer möglicher Therapiemaßnahmen bis zur uneingeschränkten Wehrfliegerverwendungsfähigkeit fehlten. Vor dem Hintergrund dieser Stellungnahme und der Stellungnahme des Beratenden Arztes Abteilung P vom 5. März 1991 sei die vorläufige Ausplanung des Offiziers aus der fliegerischen Verwendung und seine Einplanung - mit dem Ziel einer späteren Verwendung - als Programmieroffizier, um dadurch zukünftige Verwendungsmöglichkeiten offenhalten zu können, gerechtfertigt gewesen. Das vom Antragsteller zitierte Schreiben des Flugmedizinischen Instituts der Luftwaffe vom 15. April 1991 beinhalte im wesentlichen die Wiedergabe eines Untersuchungsergebnisses vom 15. März 1991. Darin sei festgehalten, daß sich die Hydrophobie beim Soldaten als therapieresistent erweisen könnte. Auch die Angaben über die Dauer der Therapie hätten darauf hingewiesen, daß der Erfolg der Therapie nicht mit Sicherheit habe vorhergesagt werden können. Eine erfolgreiche Therapie der beim Antragsteller bestehenden Hydrophobie habe erst am 25. April 1991 vom Flugmedizinischen Institut der Luftwaffe prognostiziert werden können. Es sei dort aber keine Aussage darüber getroffen worden, ob die für die Marine erforderliche uneingeschränkte Wehrfliegerverwendungsfähigkeit wiederhergestellt werden könne.

In der mündlichen Verhandlung am 12. März 1993 wurde auf Grund des Beweisbeschlusses vom 29. März 1993 Oberregierungsrat Diplom-Psychologe G., Flugmedizinisches Institut der Luftwaffe, F., als sachverständiger Zeuge vernommen. Die Aussage des Zeugen läßt sich im wesentlich wie folgt zusammenfassen:

Probanden, bei denen - wie dies beim Antragsteller der Fall gewesen sei - auf Grund neurologischer Untersuchung der Verdacht bestehe, daß sie unter Flugangstzuständen litten, würden ihm zur weiteren Untersuchung und Behandlung überwiesen. Beim Antragsteller habe sich zunächst eine allgemeine Angst vor dem Fliegen gezeigt, so daß er im Januar 1991 notwendig vorübergehend als wehrfliegerverwendungsunfähig habe beurteilt werden müssen. Diese allgemeinen Flugangstsymptome seien durch entsprechende Therapie jedoch rasch abgeklungen. Im März 1991 seien diese allgemeinen Flugangstsymptome beim Antragsteller verschwunden gewesen, so daß er wieder als wehrfliegerverwendungsfähig habe beurteilt werden können. Da jedoch bei ihm noch eine Hydrophobie bestanden habe und etwa Anfang März 1991 die Ursache hierfür, nämlich ein Kindheitserlebnis, erkannt worden sei, habe die Wehrfliegerverwendungsfähigkeit des Antragstellers nur mit der Einschränkung begutachtet werden können: "Keine Einsätze über offener See." Er, der Zeuge, habe daraufhin vorgeschlagen, den Antragsteller in Institutsnähe zu kommandieren, um beim Flugmedizinischen Institut auch gegen diese Hydrophobie eine Therapie durchführen zu lassen. Dies sei jedoch von den zuständigen Vorgesetzten abgelehnt worden. Für ihn sei aber schon im März/April 1991 erkennbar gewesen, daß eine Therapie gegen die Hydrophobie innerhalb angemessener Frist erfolgversprechend sein könnte. Ende April 1991 habe er dann die Genehmigung erhalten, eine entsprechende Therapie durchzuführen. Die gesamte Therapie beim Antragsteller, sowohl die vom Januar bis März 1991, wie auch die gegen die Hydrophobie, habe im wesentlichen der Antragsteller unter Einsatz seiner Freizeit, seines Jahresurlaubs und erheblicher finanzieller Mittel, inbesondere für Fahrt- und Telefonkosten, selbst betrieben. Nach erfolgreichem Abschluß der Therapie habe der Antragsteller im September 1991 - wie dies in solchen Fällen üblich sei - Probeflüge mit Landungen auf einer Fregatte absolviert. Diese fünf Probeflüge seien erfolgreich gewesen. Daraufhin habe man dem Antragsteller die uneingeschränkte Flugerlaubnis wieder erteilt und ihn zu seiner alten Einheit zurückversetzt.

Auch nach Wiedererteilen des - damals allerdings eingeschränkten - Militärluftfahrzeugführerscheins am 4. April 1991 habe der Antragsteller keine Gelegenheit erhalten, sich mit Hubschrauberflügen in Übung zu halten. Auf sein Anraten habe sich der Antragsteller daher nur durch simulierte Flugvorgänge in Übung halten können. Gleichwohl seien die fünf Probeflüge im September 1991 ohne jede Beanstandung verlaufen.

Der Bevollmächtigte des Antragstellers verweist im wesentlichen auf sein bisheriges Vorbringen und beantragt,

festzustellen, daß die Versetzungsverfügung des Bundesministeriums der Verteidigung Nr. 2510 vom 9. April 1991 rechtswidrig war.

Der Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts beantragt,

Ergänzend zu dem bisherigen Vorbringen des BMVg führt er aus, daß der Antrag wohl auch deshalb unzulässig sei, weil die Frage, ob der Antragsteller einen Anspruch auf Durchführung einer Therapie gehabt habe, nicht Gegenstand dieses Verfahrens sein könne. Im übrigen sei die Versetzung auch dann rechtmäßig gewesen, wenn man sie, wie dies wohl der Fall sein dürfte, als eine endgültige Entscheidung ansehen müsse. Denn im April 1991 habe nicht mit Sicherheit prognostiziert werden können, ob eine Therapie gegen die beim Antragsteller bestehende Hydrophobie erfolgversprechend sei. Es sei daher ermessensgerecht gewesen, den Antragsteller für den Fall, daß sich die Hydrophobie als therapieresistent erweisen sollte, vorsorglich für eine andere Verwendung ausbilden zu lassen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 365/91 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers, Hauptteile A, B und C, haben dem Senat in der mündlichen Verhandlung und bei der Beratung vorgelegen.

II

Der Antrag ist zulässig.

Da sich das ursprüngliche Begehren des Antragstellers, nämlich der Antrag auf Aufhebung der Versetzungsverfügung Nr. 2510 vom 9. April 1991, auf Grund der mit Fernschreiben des BMVg vom 13. September 1991 verfügten Wiederverwendung des Antragstellers als Hubschrauberführeroffizier MK 88 bei seiner alten Einheit in N. ab 16. September 1991 in der Hauptsache erledigt hatte, ist er zu Recht auf einen Antrag nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO übergegangen. Dieser Antrag ist nicht schon deshalb unzulässig, weil, wie der Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts meint, die Frage des Therapieanspruchs nicht Gegenstand eines Wehrbeschwerdeverfahrens sein könne. Dieses Argument verkennt nämlich, daß Gegenstand dieses Verfahrens allein eine Verwendungsentscheidung ist, die auch dann truppendienstlicher Natur ist, wenn sie auf einer ärztlichen Begutachtung beruht. Da auch ärztliche Begutachtungen zur dienstlichen Verwendungsfähigkeit von Soldaten dem truppendienstlichen Bereich zuzuordnen sind (vgl. Beschluß vom 4. November 1969 - BVerwG 1 WB 39.69 -; Böttcher/Dau, WBO, 3. Aufl., Einführung RdNr. 71), gilt dies erst recht für Verwendungsentscheidungen, die auf einer ärztlichen Begutachtung beruhen. Eine in diesem Zusammenhang gerügte Fürsorgepflichtverletzung ist daher stets eine solche des Vorgesetzten im Sinne des § 10 Abs. 3 SG. Unerheblich ist es, wenn sich der Antragsteller in diesem Fall zur Begründung seines Anspruchs auf eine Verletzung der §§ 30, 31 SG beruft (vgl. Beschluß vom 15. Februar 1973 - BVerwG 1 WB 147.71 - <BVerwGE 46, 78 = NZWehrr 1973, 191 [f.]>; Böttcher/Dau, WBO, 3. Aufl., § 17 RdNr. 49).

Für den Antrag fehlt auch nicht das für einen Fortsetzungsfeststellungsantrag erforderliche Feststellungsinteresse. Der Antragsteller hat bereits Schadenersatzansprüche wegen der ihm durch die streitgegenständliche Versetzungsverfügung entgangenen Fliegerzulage geltend gemacht. Für diesen Schadenersatzanspruch ist die Rechtmäßigkeit der Versetzungsverfügung als Vortrage von grundlegender Bedeutung. Dies genügt für die Annahme eines Feststellungsinteresses. Es ist insoweit auch nicht ersichtlich, eine Schadenersatzklage des Antragstellers könne sich als offensichtlich aussichtslos erweisen.

Der auch im übrigen zulässige Antrag ist begründet. Die Versetzungsverfügung Nr. 2510 vom 9. April 1991 war rechtswidrig.

Bei dieser Versetzungsverfügung handelt es sich um eine endgültige Ablösung des Antragstellers vom fliegerischen Dienst. Dies ergibt sich allein schon daraus, daß unter dem gleichen Datum die Versetzungsverfügung Nr. 2517 ergangen ist, mit welcher der Antragsteller im Anschluß an seine Ausbildung als Programmieroffizier ab 1. September 1991 zur Fernmelderadarstation Bundeswehr in H. hätte versetzt werden sollen. Eine derartige endgültige Ablösung vom fliegerischen Dienst war auf Grund der im April 1991 bestehenden Sachlage rechtswidrig. Nach der eindeutigen und glaubhaften Aussage des sachverständigen Zeugen steht zur Überzeugung des Senats fest, daß bereits im März 1991 erkennbar war, daß die beim Antragsteller diagnostizierte Hydrophobie, deren Ursache vom Psychologen Anfang März 1991 erkannt worden war, mit Aussicht auf Erfolg innerhalb der in der Nr. 124/4 ZDv 46/6 (Bestimmungen über die Wehrfliegerverwendungsfähigkeit vom Juli 1980) genannten Frist von neun Monaten therapiert werden kann. Unter diesen Umständen, die den militärischen Vorgesetzten und den zuständigen Marineärzten bekannt waren oder zumindest auf Grund entsprechender Rückfragen beim Flugmedizinischen Institut der Luftwaffe in F. hätten bekannt sein müssen, hätte es der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten (§ 10 Abs. 3 SG) oblegen, den Erfolg der vom Flugmedizinischen Institut der Luftwaffe, F., empfohlenen Therapie für eine Entscheidung über eine endgültige Ablösung des Antragstellers vom fliegerischen Dienst abzuwarten. Dies hätte auch der Regelung in Nr. 124/5 ZDv 46/6 entsprochen, wonach die Begutachtung eines Soldaten als "wehrfliegerverwendungsunfähig" erst dann zu erfolgen hat, wenn die Befunde unter den in dieser Dienstvorschrift festgelegten Voraussetzungen liegen und deren Behebung innerhalb eines absehbaren Zeitraums nicht möglich oder nicht wahrscheinlich ist. Diese Voraussetzungen haben beim Antragsteller nach den überzeugenden Darlegungen des sachverständigen Zeugen nicht vorgelegen. Der sachverständige Zeuge hatte bereits unter dem 8. Januar 1991 vorgeschlagen, den Antragsteller zur Durchführung einer Therapie in die Nähe von F. zu kommandieren, ein Vorschlag, der ohne nähere Prüfung von Seiten der Vorgesetzten des Antragstellers abgelehnt wurde, und mit Schreiben vom 15. April 1991 an den Beratenden Arzt des BMVg ausdrücklich festgestellt, daß nach Fortsetzung der Therapie "innerhalb weniger Monate eine 'uneingeschränkte WFV' zu erwarten" sei, "die auch dem 'Marine-Profil' entsprechen sollte". Daß sich der zuständige Vorgesetzte keine ausreichenden Erkenntnisse über die Möglichkeit einer Therapie beim Antragsteller verschafft bzw. solche nicht zur Kenntnis genommen hat, ist eine Verletzung der Fürsorgepflicht (§ 10 Abs. 3 SG) und führt zur Rechtswidrigkeit der auf diesem Verhalten beruhenden Verwendungsentscheidung. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, daß, wie der sachverständige Zeuge in seinem Schreiben vom 15. April 1991 ausgeführt hat, sich die Hydrophobie beim Antragsteller als therapierestitent erweisen könnte. Denn dies läßt sich niemals mit Sicherheit ausschließen. Davon geht im übrigen auch die Nr. 124/4 und 5 ZDv 46/6 aus, wo vorgesehen ist, daß nach einer Erstuntersuchung auf einen Zeitraum von neun Monaten bzw. vor einer endgültigen Ablösung auf einen absehbaren Zeitraum abzustellen ist. Eine endgültige Ablösung des Antragstellers vom fliegerischen Dienst im April 1991 wäre daher nur dann rechtmäßig gewesen, wenn sich schon damals abgezeichnet hätte, daß die Behebung der bei ihm diagnostizierten Hydrophobie innerhalb eines absehbaren Zeitraums nicht möglich oder nicht wahrscheinlich gewesen wäre. Tatsächlich lag es beim Antragsteller jedoch genau umgekehrt. Eine Therapie bot sich an, und diese Therapie hatte auch durchaus Aussicht auf Erfolg.

Ob der BMVg befugt gewesen wäre, im Hinblick auf die bei jeder Therapie bestehende Unsicherheit hinsichtlich eines Erfolges im Wege einer vorläufigen Entscheidung den Antragsteller zu einer Ausbildung zu kommandieren, die bei einem Mißerfolg der Therapie eine sinnvolle Anschlußverwendung des Antragstellers sichergestellt hätte, bedarf hier keiner Entscheidung, da eine solche vorläufige Regelung nicht gewollt war. Dafür, daß ganz bewußt eine endgültige und keine vorläufige Regelung gewollt war, spricht im übrigen auch die Tatsache, daß das Bemühen des Antragstellers um eine Therapie von seinen Vorgesetzten, wie sich aus den Akten ersehen läßt, nicht unterstüzt worden ist. Dieses ebenfalls nicht fürsorgliche Verhalten der Vorgesetzten ist mitursächlich dafür, daß der Antragsteller seine volle Wehrfliegerverwendungsfähigkeit nur unter hohem personlichen Einsatz und Aufwendung beträchtlicher eigener finanzieller Mittel hat wiedererlangen können.

Dem Antrag ist daher stattzugeben.

Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO sind dem Bund die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Senat erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen.