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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 24.09.1992, Az.: BVerwG 7 C 6.92

Teiluntersagung des Betriebes einer nicht genehmigungsbedürftigen Anlage; Heranziehung der TA-Lärm; Immissionen in Bezug auf baurechtswidrige Wohnnutzung

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
24.09.1992
Aktenzeichen
BVerwG 7 C 6.92
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1992, 12941
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
VG Köln - 14.06.1989 - AZ: 4 K 683/88
OVG Nordrhein-Westfalen - 14.12.1990 - AZ: 21 A 1843/89

Fundstellen

  • BVerwGE 91, 92 - 101
  • BRS 1992, 497-501
  • BRS 54, 1992
  • BWVPr 1993, 62-63
  • BauR 1993, 325-327 (Volltext mit amtl. LS)
  • BayVBl 1993, 630-632
  • DVBl 1993, 159-161 (Volltext mit amtl. LS)
  • DÖV 1993, 129-132
  • DÖV 1993, 255-256 (Volltext mit amtl. LS)
  • GewArch 1993, 123-125
  • IBR 1993, 108 (Volltext mit red. LS u. Anm.)
  • JZ 1993, 601
  • JZ 1993, 616-618 (Volltext mit amtl. LS)
  • NJW 1993, 342-344 (Volltext mit amtl. LS)
  • NVwZ 1993, 269 (amtl. Leitsatz)
  • NVwZ 1994, 164-167 (Volltext mit amtl. LS)
  • NWVBl 1993, 129-132
  • UPR 1993, 27-29
  • ZfBR 1993, 37-38 (Volltext mit amtl. LS)

Amtlicher Leitsatz

Eine Wohnnutzung ist gegenüber solchen Immissionen rechtlich nicht geschützt, die nur deshalb erheblich belästigen oder die Gesundheit gefährden, weil sie Wohnräume durch ein baurechtlich nicht genehmigtes und nicht genehmigungsfähiges Fenster erreichen.

Der Betreiber einer emittierenden Anlage muß sich immissionsschutzrechtlich nicht deshalb als Störer behandeln lassen, weil er eine fortdauernde illegale Wohnnutzung in der Nachbarschaft geduldet hat.

Rechtsgrundlage für eine teilweise Betriebsuntersagung kann sowohl § 24 als auch § 25 Abs. 2 BImSchG sein (im Anschluß an Urteile des Senats vom 19. Januar 1989 - BVerwG 7 C 77.87 - BVerwGE 81, 197 ff. <211 f.> und vom 30. April 1992 - BVerwG 7 C 25.91 - DVBl. 1992, 1234).

Zur Bedeutung der TA Lärm für die Ermittlung und Bewertung der vom Betrieb einer immissionsschutzrechtlich nicht genehmigungsbedürftigen Anlage (hier: Nachtbetrieb einer Tankstelle) auf die Nachbarschaft einwirkenden Geräusche.

Redaktioneller Leitsatz

  1. 1)

    Bei der Teiluntersagung des Betriebes einer nicht genehmigungsbedürftigen Anlage (im vorliegenden Fall: Tankstelle) sind sowohl der § 24 BImSchG als auch § 25 Abs. 2 BImSchG als Rechtsgrundlage anwendbar.

  2. 2)

    Die TA- Lärm ist für die Ermittlung und Bewertung der auf die Nachbarschaft einwirkenden Immissionen heranzuziehen.

  3. 3)

    Zu der Beurteilung der Rechtmäßigkeit, wenn Immissionen auf eine baurechtswidrige Wohnnutzung treffen.

In der Verwaltungsstreitsache
hat der 7. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung
vom 24. September 1992
durch
den Präsidenten des Bundesverwaltungsgerichts Dr. Franßen und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Gaentzsch, Dr. Paetow, Dr. Bardenhewer und Kley
für Recht erkannt:

Tenor:

Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 14. Dezember 1990 wird aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.

Gründe

1

I.

Der Kläger wendet sich gegen eine immissionsschutzrechtliche Verfügung, mit der das beklagte Gewerbeaufsichtsamt den Betrieb einer von ihm gepachteten Tankstelle während der Nachtzeit (22 bis 6 Uhr) untersagt hat.

2

Ursprünglich hatte der Kläger die Tankstelle rund um die Uhr geöffnet; seit Ende 1985 betrieb er sie von 5 bis 24 Uhr. Aufgrund von Beschwerden eines Mieters im ersten Obergeschoß eines benachbarten Wohnhauses führte das beklagte Gewerbeaufsichtsamt an drei Tagen - einmal von 22 bis 23 Uhr, ein weiteres Mal von 23 bis 24 Uhr und ein drittes Mal von 5 bis 6 Uhr - Geräuschmessungen 50 cm vor dem geöffneten Schlafzimmerfenster der betreffenden Wohnung durch. Dabei ergaben sich Beurteilungspegel von 58, 59 und 53 db (A). Ferner wurden jeweils mehrfach Einzelpegel von mehr als 65 dB (A), verursacht durch Hupen (87, 74 dB (A)), quietschende Bremsen (zwischen 76 und 82 dB (A)), Mopeds (zwischen 68 und 76 dB (A)), Türenschlagen (zwischen 63 und 74 dB (A)), Motorstartgeräusche (zwischen 63 und 79 dB (A)) und Abfahrgeräusche (bis 72 dB (A)), gemessen. Daraufhin ordnete der Beklagte, gestützt auf § 25 Abs. 2 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes - BImSchG - an, daß die Tankstelle ab sofort während der Nachtzeit (22 bis 6 Uhr) nicht mehr betrieben werden dürfe. Zur Begründung führte er aus, nach der tatsächlichen Nutzung des Gebiets dürfe gemäß Nr. 2.321 Buchst. c der TA Lärm während der Nachtzeit ein Immissionsrichtwert von 45 dB (A) nicht überschritten werden und dürften Einzelgeräusche gemäß Nr. 2.422.6 der TA Lärm diesen Wert um nicht mehr als 20 dB (A) überschreiten. Bei einer Messung (23-24 Uhr) sei der Wert von 65 dB (A) 25 mal, der Wert von 70 dB (A) zehnmal überschritten worden. Die gemessenen Werte beeinträchtigten die Gesundheit, weil sie zu Schlafstörungen führten. Der Widerspruch blieb erfolglos.

3

Das Verwaltungsgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und dazu ausgeführt: Das nächtliche Betriebsverbot sei als teilweise Betriebsuntersagung gemäß § 25 Abs. 2 BImSchG gerechtfertigt. Angesichts der Häufigkeit der den Richtwert um mehr als 20 dB (A) überschreitenden Spitzenpegel habe der Beklagte von einer Gesundheitsgefährdung der Betroffenen ausgehen können. Das Meßverfahren sei fehlerfrei durchgeführt worden. Die vom Kläger behauptete Illegalität des Schlafzimmerfensters, vor dem gemessen worden sei, habe nicht berücksichtigt werden müssen, weil der Kläger ebenso wie sein Verpächter als Erbbauberechtigter die entsprechende Wohnnutzung bei Aufnahme der Tankstellennutzung vorgefunden und jahrelang hingenommen habe. Etwaige nachbarrechtliche Abwehrrechte gegen den illegalen Bauzustand des Wohnhauses seien verwirkt.

4

Zur Begründung seiner vom Senat zugelassenen Revision führt der Kläger aus, die angefochtene Verfügung sei schon deshalb ermessensfehlerhaft, weil der Beklagte bei der Abwägung zwischen den widerstreitenden Nutzungen die Schutzwürdigkeit der gestörten Wohnnutzung einfach unterstellt habe, ohne dazu die gebotenen Ermittlungen, vor allem im Hinblick auf die baurechtliche Legalität des Schlafzimmerfensters, angestellt zu haben. Außerdem habe der Beklagte den Bestands- und Vertrauensschutz, der der Tankstellennutzung aufgrund der für diese erteilten Baugenehmigung zukomme, nicht gewürdigt. Es sei nicht erwogen worden, die Störung durch eine auf Beseitigung des Schlafzimmerfensters oder auf Einbau eines Schallschutzfensters gerichtete Anordnung auszuräumen. Als milderes Mittel gegenüber dem nächtlichen Betriebsverbot sei zudem in Betracht gekommen, ihm, dem Kläger, die Einhaltung bestimmter Lärmgrenzwerte beim Betrieb der Tankstelle zur Nachtzeit aufzugeben.

5

Der Beklagte verteidigt das Berufungsurteil.

6

Der Oberbundesanwalt mißt der Frage der baurechtlichen Legalität des Schlafzimmerfensters, vor dem der Lärm gemessen worden ist, entscheidungserhebliche Bedeutung bei. Der Gesichtspunkt der Verwirkung, den das Berufungsgericht mißverstanden habe, könne hier zu Lasten des Klägers nur dann von Bedeutung sein, wenn dieser mit seinem Verhalten auf Seiten des Wohnnachbarn einen Vertrauenstatbestand begründet haben sollte; davon könne hier nicht ausgegangen werden.

7

II.

Die Revision ist begründet. Das Berufungsurteil verletzt mit der ihm zugrundeliegenden Annahme, die vom Kläger behauptete Illegalität des Fensters, vor dem der Lärm gemessen worden ist, müsse unberücksichtigt bleiben, Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO).

8

1.

Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings § 25 Abs. 2 BImSchG als maßgebliche Rechtsgrundlage für das Einschreiten des Beklagten angesehen; denn der vom Beklagten an dem Wohnhaus gemessene Lärm des nächtlichen Tankstellenbetriebs gefährdet die Gesundheit von Menschen, die ihm ausgesetzt sind. Die Feststellungen des Berufungsgerichts, daß der Lärm vor allem wegen des hohen Pegels der gemessenen Einzelgeräusche zu Einschlafschwierigkeiten und Schlafstörungen führe und deshalb langfristig die Gesundheit der Bewohner im ersten Obergeschoß des benachbarten Wohnhauses beeinträchtige, ist mit zulässigen und begründeten Verfahrensrügen nicht angegriffen worden und bindet deshalb gemäß § 137 Abs. 2 VwGO den erkennenden Senat.

9

Der Einwand des Klägers, § 25 Abs. 2 BImSchG sei nicht anwendbar, weil er nur für Fälle einer Betriebsuntersagung gelte und ein nächtliches Betriebsverbot keine teilweise Betriebsuntersagung im Sinne dieser Vorschrift sei, verkennt den Anwendungsbereich der Vorschrift. Das Verhältnis zwischen § 25 Abs. 2 BImSchG und § 24 BImSchG, den der Kläger für seinen Fall angewandt sehen möchte, ist nicht durch die unterschiedliche Art der in Betracht kommenden Maßnahmen - Betriebsuntersagung oder Maßnahmen minderer Schwere - gekennzeichnet, sondern dadurch, daß § 24 BImSchG die allgemeine, § 25 Abs. 2 BImSchG die spezielle Vorschrift ist. Eine (teilweise) Betriebsuntersagung wie auch eine minder schwere Maßnahme kann auf der Grundlage sowohl des § 24 BImSchG als auch des § 25 Abs. 2 BImSchG ergehen (vgl. dazu schon Urteil vom 19. Januar 1989 - BVerwG 7 C 77.87 - BVerwGE 81, 197 ff. <211 f.>; Urteil vom 30. April 1992 - BVerwG 7 C 25.91 - DVBl. 1992, 1234). § 25 Abs. 2 BImSchG setzt für die Pflicht der Behörde zum Einschreiten eine Gefährdung von Leben oder Gesundheit von Menschen oder von bedeutenden Sachgütern durch schädliche Umwelteinwirkungen voraus und sieht für diesen Fall als Regelsanktion die Betriebsuntersagung vor, wenn auf andere Weise ein ausreichender Schutz nicht gewährleistet werden kann. Soweit Maßnahmen unterhalb der Schwelle der Betriebsuntersagung ausreichen, soll die Behörde nach § 25 Abs. 2 BImSchG folglich ebenfalls einschreiten. Von einer Ermessensreduzierung, gegen die sich der Einwand des Klägers zur Anwendbarkeit des § 25 Abs. 2 BImSchG in erster Linie wendet, wäre demnach auch auszugehen, wenn die zeitliche Beschränkung keine teilweise Betriebsuntersagung im Sinne dieser Vorschrift wäre. Bei Gesundheitsgefahren ist das Ermessen zum Einschreiten stets eingeschränkt.

10

Das Berufungsgericht hat zur Ermittlung und Bewertung des von der Tankstelle ausgehenden Lärms zu Recht auch die Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm (TA Lärm) vom 16. Juli 1968 (Beilage BAnz. Nr. 137) herangezogen. Die nach § 66 Abs. 2 BImSchG bis zum Erlaß einer entsprechenden neuen allgemeinen Verwaltungsvorschrift nach § 48 BImSchG fortgeltende TA Lärm betrifft zwar nur die genehmigungsbedürftigen Anlagen im Sinne des § 4 BImSchG. Die in ihr niedergelegten Ermittlungs- und Bewertungsgrundsätze sind aber auch für Geräusche nicht genehmigungsbedürftiger Anlagen - je nach Ähnlichkeit mit dem von genehmigungsbedürftigen Anlagen ausgehenden Lärm - bedeutsam (BVerwG, Urteil vom 19. Januar 1989 - BVerwG 7 C 77.87 - BVerwGE 81, 197 <202>; Urteil vom 30. April 1992 - BVerwG 7 C 25.91 - DVBl. 1992, 1234), dies um so mehr, wenn es sich - wie bei Tankstellenlärm - um gewerblichen Lärm handelt. Im vorliegenden Fall ist gegen die Heranziehung der TA Lärm insbesondere nichts einzuwenden, soweit die von dem nächtlichen Tankstellenbetrieb ausgehenden Geräuscheinwirkungen vor allem wegen der sehr hohen, impulshaltigen Einzelgeräusche als gesundheitsgefährdend bewertet worden sind. Für die schlafstörende Wirkung solcher Einzelgeräusche ist vornehmlich deren Lautstärke - hier bis zu 87 dB (A) - maßgebend (BVerwG, Urteil vom 30. April 1992 a.a.O.). Zwar mag im Einzelfall die Heranziehung der TA Lärm für nicht genehmigungsbedürftige Anlagen nichtgewerblicher Art problematisch sein (vgl. Urteil des Senats vom 19. Januar 1989 - BVerwG 7 C 77.87 - BVerwGE 81, 197 <203 f.>, zum Sportlärm); das gilt aber vorwiegend für die darin genannten Mittelungspegel und weniger für Spitzenpegel, zumal wenn es sich um die Bewertung der Lästigkeit oder Schädlichkeit von Einzelgeräuschen in der Nachtzeit handelt.

11

Gegen die Einstufung des Einwirkungsbereichs der Tankstelle nach Nr. 2.321 Buchst. c TA Lärm als Gebiet mit gewerblichen Anlagen und Wohnungen, in dem weder die eine noch die andere Nutzung vorherrscht und für das als Richtwert (Mittelungspegel) nachts 45 dB (A) und als zumutbare Obergrenze für Einzelgeräusche gemäß Nr. 2.422.6 TA Lärm 65 dB (A) gelten, sind zulässige und begründete Verfahrensrügen nicht vorgebracht, so daß sie den Senat bindet (§ 137 Abs. 2 VwGO). Übrigens würde selbst die Einstufung nach Nr. 2.321 Buchst. b TA Lärm als Gebiet, in dem vorwiegend gewerbliche Anlagen untergebracht sind, nicht zu einem für den Kläger günstigeren Ergebnis führen; denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts überschreiten mehrere der gemessenen Einzelgeräusche den nach Nr. 2.321 Buchst. b TA Lärm zulässigen Immissionsrichtwert von nachts 50 dB (A) noch um mehr als 20 dB (A), was gemäß Nr. 2.422.6 TA Lärm zur Unzumutbarkeit des nächtlichen Betriebs für Wohnnachbarn insgesamt führt.

12

Zu Unrecht wendet der Kläger gegen die Verwertbarkeit der gemessenen Lärmwerte ein, der Meßort, 50 cm vor dem (geöffneten) Schlafzimmerfenster des Wohngebäudes, habe unter Verstoß gegen Nr. 2.421.1 Buchst. a Abs. 2 TA Lärm auf dem Betriebsgelände der Tankstelle gelegen, das bis unmittelbar an die Außenwand des Wohngebäudes reiche. Die Brauchbarkeit eines in der TA Lärm vorgeschlagenen Meßverfahrens beurteilt sich danach, ob es bei den im Einzelfall gegebenen Umständen geeignet ist, aussagefähige Lärmwerte zu erbringen. Es geht deshalb nur darum, ob im konkreten Fall mit der Messung 50 cm vor dem Fenster - wenn auch im Luftraum über dem Betriebsgelände der Tankstelle - eine sachgerechte Ermittlungsmethode gewählt worden ist. Das hat das Berufungsgericht aufgrund eines Lageplans und von Lichtbildern bejaht. Es hat dabei darauf abgestellt, daß es bei dem Meßort nach Nr. 2.421.1 Buchst. a Abs. 2 TA Lärm vor allem darum gehe, einen Meßwert zu erhalten, der möglichst wenig durch die Verhältnisse im Haus des Betroffenen beeinflußt ist. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, zumal der Kläger nicht vorgetragen hat, welcher andere, besser geeignete Meßort in Betracht gekommen wäre.

13

Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist schließlich, daß der Straßenlärm der vorbeiführenden Bundesstraße nicht als Vorbelastung berücksichtigt worden ist. Das Berufungsgericht hat dazu für den erkennenden Senat - mangels dagegen gerichteter zulässiger und begründeter Verfahrensrügen - bindend ausgeführt, der nächtliche Tankstellenbetrieb sei gesundheitsgefährdend vor allem durch die häufigen hohen und impulshaltigen Einzelgeräusche, die deutlich aus dem an- und abschwellenden Lärm der vorbeifahrenden Fahrzeuge herausragten und zu Schlafstörungen führten.

14

2.

Das Berufungsgericht durfte jedoch die vom Kläger im Berufungsverfahren aufgeworfene Frage, ob das Schlafzimmerfenster, vor dem der Beklagte den Lärm gemessen hat, baurechtlich genehmigt worden oder doch genehmigungsfähig ist, nicht offenlassen. Die Frage der baurechtlichen Legalität des Fensters ist erheblich für die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Anordnung. Eine baurechtswidrige Nutzung ist gegenüber Immissionen einer in ihrer Nachbarschaft rechtmäßig betriebenen Anlage nicht schutzwürdig (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Februar 1992 - BVerwG 1 C 7.90 - DVBl. 1992, 1170). An der Schutzwürdigkeit fehlt es nicht nur in dem Fall, daß die Nutzung (hier: die Wohnnutzung) als solche im Einwirkungsbereich der emittierenden Anlage überhaupt unzulässig ist, sondern auch dann, wenn sie nur dadurch beeinträchtigt wird, daß Immissionen Wohnräume überhaupt nur durch ein baurechtlich nicht genehmigtes und auch nicht genehmigungsfähiges Fenster erreichen können. Das Interesse des Wohnungsnutzers, die Wohnung frei von durch das Fenster einwirkenden erheblich belästigenden oder gar gesundheitsgefährdenden Geräuschen des Tankstellenbetriebs nutzen zu können, wird in einem solchen Fall von der Rechtsordnung nicht geschützt. Die Frage der Schutzwürdigkeit ist - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - auch nicht erst ein für die Ermessensausübung erheblicher Gesichtspunkt, sondern läßt bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen der Eingriffsnorm entfallen. Die durch das baurechtswidrige Fenster eindringenden Geräusche sind keine schädlichen Umwelteinwirkungen im Sinne des § 22 Abs. 1 und des § 25 Abs. 2 BImSchG. Daran ändert auch nichts der Umstand, daß die Geräusche, wenn sich der Wohnungsnutzer ihnen langfristig aussetzt, den Grad der Gesundheitsgefährdung erreichen; denn die Rechtsordnung wird allein durch den baulichen Zustand der Wohnung verletzt, so daß behördliches Einschreiten auch nur insoweit in Betracht kommt.

15

Die vom Kläger behauptete baurechtliche Illegalität des Fensters hat - entgegen der Meinung des Berufungsgerichts - nicht deshalb unberücksichtigt zu bleiben, weil der Kläger - ebenso wie sein Verpächter als Erbbauberechtigter des Tankstellengeländes - die Wohnnutzung bei Aufnahme seiner gewerblichen Nutzung vorgefunden, sodann jahrelang geduldet und deshalb ein etwaiges Abwehrrecht verwirkt habe. Es geht nicht um eine Verwirkung von Abwehrrechten des Klägers. Der Kläger verlangt nicht ein behördliches Einschreiten gegen das - nach seiner Meinung - illegale Fenster, sondern er bestreitet dem beklagten Gewerbeaufsichtsamt die Befugnis zum Einschreiten gegen ihn, den Kläger. Das Berufungsgericht mißversteht die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Verwirkung im nachbarrechtlichen Gemeinschaftsverhältnis (vgl. Urteil vom 28. August 1987 - BVerwG 4 N 3.86 - BVerwGE 78, 85 <88 ff.>; Beschluß vom 18. März 1988 - BVerwG 4 B 50.88 - Buchholz 406.19 Nachbarschutz Nr. 77 = NVwZ 1988, 730 = BauR 1988, 332), die sowohl in prozessualer Hinsicht (Unzulässigkeit der Anfechtungsklage gegen eine Baugenehmigung) als auch bei materiellrechtlicher Betrachtung (Unbegründetheit eines nachbarlichen Abwehranspruchs) Bedeutung haben kann. Dabei geht es stets nur darum, ob der (gestörte) Nachbar zulässigerweise und begründet entweder die Baugenehmigung für eine ihn beeinträchtigende Nutzung anficht oder ein Einschreiten der Behörde gegen die ihn beeinträchtigende Nutzung verlangt. Eine Verwirkung in dem Sinne, daß jemand sich als Störer behandeln lassen müßte, weil er eine fortdauernde illegale Nutzung in seiner Nachbarschaft nicht abgewehrt hat, ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht anerkannt (vgl. Urteil vom 23. Mai 1991 - BVerwG 7 C 19.90 - BVerwGE 88, 210 <220>). Eine Verwirkung in diesem Sinne anzuerkennen, besteht auch kein Anlaß; denn das bloße nachbarschaftliche Dulden im Sinne des Nichtabwehrens einer formell und materiell baurechtswidrigen Nutzung erzeugt für diese noch keine Legalisierungswirkung mit der Folge, daß der baurechtswidrige Nutzer zum Nichtstörer und der rechtmäßige Anlagenbetreiber zum Störer würde oder daß beide Störer wären und die Behörde die Wahl hätte, gegen den einen oder den anderen einzuschreiten. Erst wenn die an einen rechtmäßig emittierenden Betrieb heranrückende immissionsempfindliche Nutzung durch - rechtswidrige - Erteilung einer Genehmigung legalisiert werden soll, hat der Anlagenbetreiber Anlaß, zur Vermeidung einer solchen Legalisierungswirkung Anfechtungsklage zu erheben und damit dem Einwand einer Verwirkung seines Abwehrrechts und dem Umschlag einer bislang nur latenten in eine akute Störerrolle vorzubeugen.

16

Die Sache ist deshalb zu anderweitiger Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO), damit dieses noch aufklärt, ob das Schlafzimmerfenster baurechtlich genehmigt worden oder gemäß § 27 Abs. 3 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen genehmigungsfähig ist.

17

3.

Ein weitergehender Erfolg der Revision kommt nicht in Betracht. Der Hinweis des Klägers, die angefochtene Anordnung sei unabhängig von der Frage der baurechtlichen Legalität des Fensters rechtswidrig, reicht dazu nicht aus. Der Kläger meint, der Beklagte hätte, da sich angesichts der örtlichen Situation Zweifel aufgedrängt hätten, auf jeden Fall ermitteln müssen, ob das Fenster baurechtlich genehmigt oder genehmigungsfähig ist, oder er hätte solche Zweifel zumindest in seine Ermessenserwägungen einstellen müssen. Dieses Vorbringen verkennt, daß nicht schon ein behördliches Ermittlungsdefizit, sondern erst die Feststellung, daß es an den gesetzlichen Voraussetzungen fehlt, zur gerichtlichen Aufhebung einer deswegen rechtswidrigen immissionsschutzrechtlichen Anordnung führt. Auch sind bloße Zweifel an der baurechtlichen Legalität nicht geeignet, der durch Immissionen gestörten Nutzung im Rahmen von Ermessenserwägungen die Schutzwürdigkeit abzusprechen. Bestehen Zweifel, so sind sie auszuräumen. Ergibt sich, daß die gestörte Nutzung baurechtlich genehmigt oder zumindest materiell baurechtmäßig ist, wäre es nicht gerechtfertigt, nach Ermessen über ihre Schutzwürdigkeit zu entscheiden. Andererseits gibt es, wenn sie weder baurechtlich genehmigt noch materiell baurechtmäßig ist, auch im Rahmen von Ermessenserwägungen keinen Grund, statt des sich baurechtswidrig verhaltenden Nutzers als Störer den rechtmäßig emittierenden Betrieb in der Nachbarschaft als Michtstörer in Anspruch zu nehmen.

18

Soweit der Kläger die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Anordnung aus weiteren Gründen, nämlich im Hinblick auf die Ermessensausübung und die Verhältnismäßigkeit des eingesetzten Mittels, wendet, kann auch dies nicht zu einer anderen Entscheidung führen. Beides hätte auch auf der Grundlage der bisher vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen für dessen erneute Entscheidung keine Bedeutung.

19

Das Berufungsgericht hat aufgrund der Feststellungen über die Höhe des Lärms, vor allem der Einzelgeräusche, zu Recht angenommen, das Ermessen des Beklagten zum Einschreiten gegen den nächtlichen Tankstellenbetrieb sei gemäß § 25 Abs. 2 BImSchG eingeschränkt gewesen. Nach dieser Vorschrift soll die zuständige Behörde einen die Gesundheit von Menschen durch Immissionen gefährdenden Betrieb einer Anlage ganz oder teilweise untersagen, soweit die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft nicht auf andere Weise ausreichend geschützt werden kann. Die Behörde handelt danach nicht ermessensfehlerhaft, wenn sie von der im Gesetz für den Regelfall vorgesehenen Rechtsfolge des behördlichen Einschreitens Gebrauch macht, weil der Einzelfall keine Besonderheiten aufweist, die ein Abweichen nahelegen. Solche besonderen Umstände des Einzelfalls, die den Beklagten hätten veranlassen müssen, Ermessenserwägungen darüber anzustellen, ob er - ausnahmsweise - nicht gegen den nächtlichen Tankstellenbetrieb einschreiten solle, sind nicht ersichtlich.

20

Fehl geht der Einwand des Klägers, der Beklagte hätte als besonderen Umstand berücksichtigen müssen, daß das Wohnhaus wegen des Lärms der vorbeiführenden Bundesstraße mit finanzieller Förderung des Straßenbaulastträgers mit Schallschutzfenstern ausgestattet werden könne. Er beruht auf einer bloßen Mutmaßung des Klägers. Abgesehen davon hat das Berufungsgericht festgestellt, daß ein ausreichender Schutz vor dem nächtlichen Tankstellenlärm, der sich wesentlich von den Straßengeräuschen unterscheide, durch Schallschutzfenster nicht gewährleistet sei.

21

Zu Recht hat das Berufungsgericht darin, daß Tankstelle und Wohnhaus auf dem Grundstück ein und desselben Eigentümers liegen, keinen für die Ermessensausübung wesentlichen Umstand gesehen; denn die Möglichkeit zivilrechtlichen Vorgehens des lärmgestörten Mieters aus dem Mietvertrag hat nicht generell Vorrang vor der Möglichkeit behördlichen Einschreitens gegen den Emittenten. Hinzu kommt hier, daß die besondere privatrechtliche Gestaltung - der Kläger hat den Tankstellenbetrieb nicht vom Grundstückseigentümer, sondern von einer Mineralölgesellschaft als Erbbaurechtsinhaberin eines Teils des Grundstücks gepachtet - die Möglichkeit privatrechtlicher Befriedung des Konflikts nicht von vornherein als den einfacheren, eher zur Beseitigung der Gesundheitsgefährdung führenden Weg erscheinen läßt.

22

Zu Unrecht rügt der Kläger, der Beklagte hätte zumindest im Rahmen der Ermessensausübung die "berechtigende Wirkung" der für die Tankstelle erteilten Baugenehmigung berücksichtigen müssen. Er verkennt zwar nicht, daß die Erteilung einer bauaufsichtlichen Genehmigung die Immissionsschutzbehörde nicht daran hindert, zur Durchsetzung der Betreiberpflichten nach § 22 Abs. 1 BImSchG nachträgliche Anordnungen zu erlassen, selbst wenn es möglich gewesen wäre, bereits im Rahmen der Baugenehmigung eine entsprechende Auflage zu erteilen (vgl. Beschluß des Senats vom 9. März 1988 - BVerwG 7 B 34.88 - Buchholz 406.25 § 24 BImSchG Nr. 1 = DÖV 1988, 560 = DVBl. 1988, 541; Beschluß vom 26. August 1988 - BVerwG 7 B 124.88 - Buchholz 406.25 § 24 BImSchG Nr. 2 = DÖV 1989, 400 = NVwZ 1989, 257). Die für die Tankstelle erteilte Baugenehmigung konnte aber selbst im Rahmen des Ermessens unberücksichtigt bleiben, weil sie keinen Vertrauensschutz dahin begründet, die Tankstelle könne unabhängig von Lärmschutzgesichtspunkten auf Dauer Tag und Nacht betrieben werden. Dabei kann offenbleiben, ob in der Baugenehmigung für eine Tankstelle überhaupt Öffnungszeiten zu regeln sind oder geregelt werden können. Der Kläger hat nämlich nicht einmal vorgetragen, daß in der erteilten Baugenehmigung der Nachtbetrieb zugelassen sei. Enthält die Baugenehmigung keine Aussage zu Betriebszeiten, bedeutet dies nicht, daß sie einen Betrieb "rund um die Uhr" zuläßt.

23

Zu Unrecht wendet der Kläger schließlich ein, als milderes Mittel gegenüber dem nächtlichen Betriebsverbot sei in Betracht gekommen, Lärmobergrenzen festzusetzen. Ein solches Mittel wäre ungeeignet gewesen, den gebotenen Schutz der Nachbarschaft zu gewährleisten; denn der Kläger hat auf die Entstehung der Geräusche, die Anlaß zu der Anordnung gaben, wie Hupen, quietschende Bremsen, Türenschlagen, Motorstartgeräusche, Abfahrgeräusche, kaum Einfluß, solange er die Tankstelle geöffnet hält. Die Aufstellung eines Schildes mag zwar manchen Tankstellenbenutzer zu rücksichtsvollerem Verhalten veranlassen. Aber ganz vermeiden oder wesentlich herabsetzen ließen sich die Geräusche nicht.

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 12.000 DM festgesetzt.

Dr. Franßen
Dr. Gaentzsch
Dr. Paetow
Dr. Bardenhewer
Kley