Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 17.12.1991, Az.: BVerwG 1 C 5/88
„Existenzgründungsberatung“

Das Berufungsgericht hat ohne Verfahrensfehler und ohne Verstoß gegen revisibles materielles Recht angenommen, daß die Beklagte nicht berechtigt ist, bei der Benennung von wirtschaftlichen Beratern für Existenzgründungsprogramme nach Landes- oder Bundesrichtlinien den Kläger auszunehmen.

Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei bejaht, daß für das Klagebegehren der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten gegeben ist. Es handelt sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art, die nicht einem anderen Gerichtszweig ausdrücklich zugewiesen worden ist (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Maßgeblich ist hierfür die Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird (GmS-OBG BGHZ 102, 280 (282) [BGH 29.10.1987 - GmS-OGB 1/86];  108, 284 (287) [BGH 07.07.1989 - V ZR 76/88]). Das betreffende Rechtsverhältnis wurzelt in der Beratungstätigkeit der Beklagten gegenüber Existenzgründern. Diese Tätigkeit ist öffentlich-rechtlicher Natur; denn sie gehört zu den Aufgaben, die der Beklagten durch § 1 des Gesetzes zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und Handelskammern vom 18. Dezember 1956 (BGBl. III 701-1 - IHKG -) übertragen worden sind. Diese Aufgaben umfassen neben der Wahrung des Gesamtinteresses der Mitglieder u. a. die Förderung der gewerblichen Wirtschaft; dies schließt die Beratung einzelner Gewerbetreibender und Existenzgründer ein. So sehen auch die Richtlinien für die Gewährung von Finanzhilfen aus dem Existenzgründungsprogramm des Landes Schleswig-Holstein vom 23. Januar 1985 (Amtsbl. S. 64) eine Mitwirkung der Industrie- und Handelskammern bei der Gewährung dieser Hilfen vor, nämlich das Abhalten vorbereitender Seminare und die Gegenzeichnung der Beratungsvereinbarung mit einem freiberuflichen Unternehmensberater, in dessen Auswahl der Existenzgründer jedoch frei ist (Nr. 4.5 und 5.6). Der Kläger verlangt von der Beklagten, eine bestimmte Form der von ihr zur Erfüllung ihrer Aufgabe ausgeübten schlicht-hoheitlichen Beratungstätigkeit zu unterlassen. Der Streit hierüber ist eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit im Sinne des § 40 Abs. 1 VwGO (vgl. z. B. BVerwGE 71, 183 (186) [BVerwG 18.04.1985 - 3 C 34/84]).

Die Revision der Beklagten iat auch in der Sache nicht begründet. Das Berufungsgericht hat ohne Verstoß gegen revisibles Recht entschieden, daß die Auskunftspraxis der Beklagten in das Grundrecht des Klägers aus Art. 12 Abs. 1 GG eingreift und daß dieser Eingriff wegen Fehlens einer gesetzlichen Grundlage rechtswidrig ist.

Die Berufsfreiheit im Sinne von Art. 12 Abs. 1 GG umfaßt die freie unternehmerische Betätigung einschließlich des Verhaltens der Unternehmer im Wettbewerb. Diese Wettbewerbsfreiheit kann beeinträchtigt sein, wenn die öffentliche Hand durch berufs- oder wirtschaftslenkende Maßnahmen den freien Wettbewerb behindert (BVerfGE 32, 311 (317) [BVerfG 08.02.1972 - 1 BvR 170/71];  46, 120 (137 f. [BVerfG 11.10.1977 - 2 BvR 407/76])).

Die Annahme eines Eingriffs in das Grundrecht setzt dabei nicht voraus, daß die Beschränkung der Wettbewerbsfreiheit bezweckt ist. Ein Eingriff in diesen Schutzbereich der Berufsfreiheit liegt vielmehr bereits dann vor, wenn das betreffende hoheitliche Handeln aufgrund seiner tatsächlichen Auswirkungen die Berufsfreiheit zumindest mittelbar beeinträchtigt und insoweit eine deutlich erkennbare berufsregelnde Tendenz oder eine voraussehbare und in Kauf genommene schwerwiegende Beeinträchtigung der beruflichen Betätigungsfreiheit gegeben ist. So ist insbesondere in dem Ausschluß von staatlichen Wirtschaftsförderungsmaßnahmen, der bei den ausgeschlossenen Wettbewerbern einen erheblichen Konkurrenznachteil bewirkte, ein Eingriff in die Berufsfreiheit gesehen worden (BVerfGE 82, 209 (223 f.) [BVerfG 12.06.1990 - 1 BvR 355/86]; vgl. ferner BVerwGE 71, 183 (189 ff., 193) [BVerwG 18.04.1985 - 3 C 34/84];  87, 37 (42 ff. [BVerwG 18.10.1990 - 5 C 51/86])).

Nach diesen Grundsätzen der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der erkennende Senat anschließt, ist im Streitfall ein Eingriff in die Berufsfreiheit des Klägers gegeben. Die Praxis der Beklagten, auf Anfragen von Existenzgründem aus einem Kreis von etwa 10 bis 15 ihr bekannten und geeignet erscheinenden Beratern jeweils zwei oder drei im Wechsel zu benennen, nimmt den nichtgenannten Unternehmensberatern die Chancen im Wettbewerb um diesen potentiellen Auftraggeber. Dessen Anfrage bei der Beklagten zeigt nämlich in der Regel, daß er beabsichtigt, einen von ihr benannten Berater auszuwählen. Nach den Feststellungen des Berufungsurteils dient die Benennungspraxis der Beklagten außer der Beratung der anfragenden Existenzgründer weitergehenden berufsregelnden und wirtschaftslenkenden Zwecken. Mit dieser Praxis soll zur Reinhaltung des Berufsstandes beigetragen werden. Die Beklagte will, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, durch die Nichtbenennung der ihr ungeeignet erscheinenden Beratungsunternehmen diese von den Berateraufträgen fernhalten, um das Ansehen der Wirtschaftsberater in der Bevölkerung zu erhalten, und im Interesse potentieller Auftraggeber sowie im öffentlichen Interesse an der effektiven Vergabe öffentlicher Mittel ihrer Auffassung nach schlechte Beratungsleistungen verhindern. Außerdem betreibt die Beklagte hinsichtlich der von ihr als geeignet angesehenen Unternehmensberater eine den freien Wettbewerb ausschaltende Zuteilungspraxis. Sie benennt nämlich den anfragenden Existenzgründern nicht alle diese Unternehmensberater, sondern jeweils nur zwei oder drei im Wechsel; dies bedeutet hier eine weitgehende Verteilung der betreffenden Beratungsaufträge durch die öffentliche Hand.

Der Kläger, der von der Beklagten nicht mehr benannt wird, erleidet dadurch einen Wettbewerbsnachteil, der hinreichend gewichtig ist, um als Eingriff in die Berufsfreiheit gewertet zu werden. Zwar wird er bei seinen sonstigen Beratungsleistungen und im Wettbewerb um andere Existenzgründer nicht behindert; der ihm aus dem Verhalten der Beklagten drohende Schaden ist aber wegen seiner Tragweite als schwerwiegend anzusehen. Wie das Berufungsgericht festgestellt hat, wird die Beratertätigkeit im Rahmen der betreffenden Förderungsprogramme wegen der Kostenübernahme durch die öffentliche Hand in erheblichem Maße in Anspruch genommen und mit Anfragen bei der Beklagten nach einem Unternehmensberater verbunden. Der Kläger wird somit von dem Wettbewerb um einen beträchtlichen Kreis von potentiellen Auftraggebern ausgeschlossen. Damit werden ihm, wie das Berufungsgericht ausgeführt hat, in beträchtlichem Maße Umsatzmöglichkeiten genommen, und zwar hinsichtlich der Beratung bei der Existenzgründung nebst Folgeaufträgen und etwaiger sich daraus ergebender weiterer Geschäftskontakte. Dies gilt - angesichts der Zahl von jährlich 150 bis 200 Anfragen bei der Beklagten - auch dann, wenn man gemäß dem zutreffenden Hinweis der Revision berücksichtigt, daß der Name des Klägers bei rechtmäßiger Benennungspraxis nur einer unter vielen sein kann.

Nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG sind hoheitliche Eingriffe in die Berufsfreiheit nur auf der Grundlage einer gesetzlichen Regelung zulässig; diese muß Umfang und Grenzen des Eingriffs deutlich erkennen lassen (BVerfGE 82, 209 (224) [BVerfG 12.06.1990 - 1 BvR 355/86]). Ein Gesetz, das die Beklagte ermächtigt, in der erwähnten Weise die ihr ungeeignet erscheinenden Unternehmensberater vom Wettbewerb um Existenzgründer auszuschalten und die Marktchancen unter den ihr geeignet erscheinenden Beratern aufzuteilen, ist nicht gegeben.

Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, erfüllt § 1 Abs. 1 IHKG, auf den sich die Beklagte beruft, diese Anforderungen nicht. Die Beklagte hat danach die Aufgabe, das Gesamtinteresse ihrer Mitglieder wahrzunehmen und die gewerbliche Wirtschaft zu fördern; dies berechtigt u. a. zu unterstützenden Tätigkeiten, nicht aber zu hoheitlichen Eingriffen in Grundrechte.

§ 1 Abs. 1 IHKG wäre auch zu unbestimmt, um den Anforderungen an eine Eingriffsermächtigung zu genügen; er ließe den Inhalt und die Grenzen eines solchen Eingriffs nicht erkennen. Geringere Anforderungen an die Bestimmtheit lassen sich hier nicht etwa aus den Erwägungen herleiten, mit denen der erkennende Senat die allgemeine polizeiliche Aufgabennorm als hinreichende gesetzliche Grundlage für den Eingriff angesehen hat, der in einer polizeilichen Informationssammlung liegen kann (Urteile vom 20. Februar 1990 - BVerwG 1 C 29.86 und BVerwG 1 C 30.86 - Buchholz 402.41 Allgemeines Polizeirecht Nrn. 46 und 47). Danach deckt die allgemeine Aufgabennorm in ihrem herkömmlichen Verständnis solche polizeilichen Sammlungen, wie sie Gegenstand dieser Senatsrechtsprechung waren. Ein entsprechendes herkömmliches Verständnis ist im vorliegenden Fall aber nicht vorhanden.

Die Beklagte handelt demnach rechtswidrig, wenn sie bei der Benennung von Unternehmensberatern den Kläger ausnimmt; dieser kann insoweit Unterlassung verlangen. Die Revision der Beklagten ist daher zurückzuweisen. Dabei ist zur Vermeidung von Mißverständnissen klarzustellen, daß die Verurteilung der Beklagten sich nur dagegen richtet, daß sie den Kläger nicht mitbenennt. Die Nichtbenennung anderer Unternehmensberater ist nicht Gegenstand der Verurteilung.