I

Der Antragsteller ist Berufssoldat und wird beim Streitkräfteamt (SKA) in Bonn als G 2 verwendet.

Mit Einleitungsverfügung des Amtschefs (AChef) SKA vom 15. Februar 1990, dem Soldaten am 16. Februar 1990 ausgehändigt, wurde gegen den Soldaten ein disziplinargerichtliches Verfahren eingeleitet. Durch Anschuldigungsschrift vom 25. September 1990 wurde das eingeleitete Verfahren durch Zustellung der Anschuldigungsschrift an den Soldaten am 10. Oktober 1990 eröffnet.

Die 8. Kammer des Truppendienstgerichts Mitte verurteilte den Soldaten am 19. November 1990 wegen eines Dienstvergehens zur Kürzung der Dienstbezüge um ein Zwanzigstel für die Dauer von zehn Monaten und legte die Kosten des Verfahrens dem Soldaten und dem Bund je zur Hälfte auf, dem auch die Hälfte der dem Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen überbürdet wurde.

Gegen diese Entscheidung legte der Soldat mit Schreiben vom 12. Januar 1991 rechtzeitig Berufung ein mit dem Ziel, ihn freizusprechen. Auch der Wehrdisziplinaranwalt hat mit Schriftsatz vom 25. Januar 1991 das Urteil rechtzeitig angefochten und beantragt, den Soldaten zu einer härteren gerichtlichen Disziplinarmaßnahme zu verurteilen. Das Verfahren ist unter dem Aktenzeichen BVerwG 2 WD 13.91 beim Senat anhängig.

Der erkennende Senat hat mit Beschluß vom 4. September 1991 dieses Verfahren bis zur Entscheidung im ersten Rechtszug in dem weiteren disziplinargerichtlichen Verfahren, welches gegen den Soldaten mit Verfügung des AChef SKA vom 20. August 1991 eingeleitet worden war, ausgesetzt.

Mit Schreiben vom 5. November 1991, beim Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - am 7. November 1991 eingegangen, beantragte der Soldat die gerichtliche Feststellung, daß die Bestellung des medizinischen Sachverständigen zur Begutachtung seiner Schuldfähigkeit durch den Wehrdisziplinaranwalt im Rahmen des disziplinargerichtlichen Ermittlungsverfahrens rechtswidrig gewesen sei.

Zur Begründung führte er aus:

Vergeblich habe er innerhalb der vollziehenden Gewalt versucht, durch Aufsichtsbeschwerden über den Wehrdisziplinaranwalt und über den ihn stützenden Bundeswehrdisziplinaranwalt ein Anerkenntnis zu erreichen, daß die Anordnung des Wehrdisziplinaranwalts rechtswidrig gewesen sei. Auch der Petitionsausschuß habe dieses Verwaltungshandeln für rechtmäßig gehalten. Offen sei lediglich noch eine Eingabe an seine Abgeordnete Frau ... Li.. Jeder, dem er diesen Fall erzählt habe, habe sein Befremden über die Untersuchungsanordnung des Wehrdisziplinaranwalts geäußert und sie für Unrecht gehalten. Viele hätten aber geglaubt, daß man als Einzelner, besonders als Bundeswehrgewalt Unterworfener, gegen Staatsunrecht wie dieses niemals etwas tun könne, weil sich alle Amtsträger immer gegenseitig deckten. Erst als Mitglied eines größeren Verbandes (Gewerkschaft, Partei, Bauer, Journalist ...) habe man wegen der Druckmittel desselben eine Chance, zu seinem Recht zu kommen. Den Deutschen Bundeswehrverband und die Gewerkschaft öffentliche Dienste, Transport und Verkehr zu interessieren, habe noch zu keinem Ergebnis geführt. Er habe noch nicht alle Hoffnung aufgegeben, wolle aber wissen, ob der Rechtsstaat außer seiner beständigen und dauerhaften Willenserklärung, er sei einer, auch bedeute, daß er jedem sein Recht gewähre. Gewisse Zuversicht entnehme er der Auffassung des Generalbundesanwalts, daß der Wehrdisziplinaranwalt hier wohl gegen den Verfassungsgrundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen habe. Er fühle sich vom Wehrdisziplinaranwalt hier zu Unrecht mit unzulässigen Disziplinarmitteln aus ihm unbekannten, möglicherweise parteipolitischen Beweggründen verfolgt. Wenn der Senat keinen Einhalt gebiete, könnte der Wehrdisziplinaranwalt seinen Mißbrauch der Psychiatrie wiederholen oder verschärfen. Wenn er natürlich auch, was für jeden, vermutlich selbst für den Wehrdisziplinaranwalt offenkundig sei, geistig gesund sei, so fühle er sich doch von der Einrichtung Bundeswehr gebrandmarkt und entehrt. Eine Wiedergutmachung und selbst nur eine Entschuldigung würden die Bundeswehr oder der Wehrdisziplinaranwalt so lange nicht vornehmen, wie sie, von keiner stärkeren Macht widerlegt, behaupten dürften, rechtmäßig gehandelt zu haben. Er bitte also, sein Feststellungsinteresse anzuerkennen. Nach seiner Auffassung sei die Untersuchungsanordnung des Wehrdisziplinaranwalts ein Mangel an Urteilskraft, ein Mißbrauch der Psychiatrie zu Disziplinarzwecken, eine nach seinem Ermittlungsauftrag unzulässige Maßnahme, ein Verstoß gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismäßigkeit und der Unschuldsvermutung. Die vom Wehrdisziplinaranwalt getroffene Anordnung seiner Untersuchung auf Schuldfähigkeit verletze ihn in seiner Persönlichkeit, könnte ihn in den Augen anderer herabsetzen und die Suche nach wertvoller Arbeit nach seiner Dienstzeit erschweren. Der Ermittlungsauftrag des Wehrdisziplinaranwalts erstrecke sich auf die tatsächlichen Merkmale des Sachverhalts; darüber hinaus dürfe er Unrecht vermuten und dem Richter unterbreiten, müsse sich aber aller Stellungnahmen und Maßnahmen zur Schuld enthalten. Die Feststellung von Unrecht und Schuld, wozu im Zweifelsfalle die Schuldfähigkeitsuntersuchung gehöre, sei der rechtsprechenden Gewalt vorbehalten. Er bitte, den Wehrdisziplinaranwalt entsprechend den Grundsätzen der Gewaltentrennung auf sein Revier als Sammler und Jäger von Tatbestandsmerkmalen zu verweisen. Die Untersuchung auf den Geisteszustand sei eine, je nach Empfindlichkeit des Opfers, womöglich schwerwiegende Maßnahme, die nur bei Verbrechen oder abartigem Verhalten des Täters nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoße. Was er hier als angebliches Dienstvergehen beschrieben habe, sei bei normaler Betrachtung weder strafwürdig noch ungewöhnlich; jeder könne es täglich in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung oder in dem Buch des Verteidigungsministers a.D. Dr. Apel "Die deformierte Demokratie" lesen und daraus zitieren. Was den Sinn von Befehlen anbetreffe, müsse ihn die Bundeswehr nach ihren eigenen Vorschriften dem Untergebenen erläutern. Zur Unschuldsvermutung habe er mit seinen beschränkten Mitteln keine deutsche Disziplinarentscheidung finden können, vielleicht gebe es bisher keine. Denkgesetzlich verbiete die vorgeschriebene Unschuldsvermutung jede Maßnahme, die, wenn auch nur gedanklich, Schuld vermute. In der Analogie werde es überdeutlich: Wenn das Gesetz den Wehrdisziplinaranwalt zwinge, bedingungslos zu vermuten, daß P. nicht der Erzeuger des Kindes K. sei, dürfe der Wehrdisziplinaranwalt auch nicht P.'s Untersuchung auf Zeugungsfähigkeit anordnen. Seine schließliche Einwilligung in die Untersuchung beseitige nicht die Rechtswidrigkeit ihrer Anordnung. In der damals bestehenden Lage habe er befürchtet, daß der Wehrdisziplinaranwalt und der Einleiter ihn mit ihren Beziehungen, Machtmitteln und geschickter Auslegung von Bestimmungen andernfalls zwangsweise hätten untersuchen lassen. Er wisse ja, daß er geistesgesund sei, die Psychologen würden es mit hoher Sicherheit auch feststellen, so daß die Zustimmung zur dreistündigen ambulanten Untersuchung ihm als beste Losung erschienen sei, aus dieser Falle herauszukommen. Daß der Wehrdisziplinaranwalt ihm diese Falle überhaupt gestellt und ihn in diese Zwangslage gebracht habe, bedürfe der Rechtswidrigkeitsfeststellung. Da das Ansinnen zur Untersuchung und ihre verbindliche Anordnung von dem Wehrdisziplinaranwalt ausgegangen seien, lägen Mangel an Urteilskraft, Mißbrauch der Psychiatrie, unzulässige Ermittlungsmaßnahme, Unverhältnismäßigkeit und unzulässige Schuldvermutung trotz seiner, des Soldaten, Zustimmung weiter bei dem Wehrdisziplinaranwalt als rechtswidriges Fehlverhalten vor. Erst wenn er aus freien Stücken, ohne das Zutun des Wehrdisziplinaranwalts, die Schuldfähigkeitsuntersuchung von sich aus beantragt hätte, wäre gegebenenfalls, obwohl der Wehrdisziplinaranwalt auch dann als zu Recht, Sachlichkeit und Persönlichkeitsschutz verpflichtetes Organ der Rechtspflege ihn auf Bedenken hätte hinweisen müssen, der Rechtssatz "volenti non fit iniuria" anzuwenden gewesen. Hier werde man aber sagen müssen "nolenti", dem in der vom Wehrdisziplinaranwalt geschaffenen Lage nur die Wahl geblieben sei, zur Schadensminderung widerwillig zuzustimmen.

Der Bundeswehrdisziplinaranwalt hat mit Schriftsatz vom 19. November 1991 zu dem Begehren des Soldaten Stellung genommen. Er hält den Antrag für unstatthaft.

Zur Begründung hat er ausgeführt:

Der Soldat habe bereits mit seiner Dienstaufsichtsbeschwerde vom 3. April 1991 den Vorwurf einer rechtswidrigen Untersuchung seiner Schuldfähigkeit durch einen medizinischen Sachverständigen gegen den Wehrdisziplinaranwalt erhoben. Als dessen Dienst- und Fachvorgesetzter habe er, der Bundeswehrdisziplinaranwalt, mit Bescheid vom 16. Mai 1991 die Beschwerde als unbegründet zurückgewiesen. Die weitere Dienstaufsichtsbeschwerde sei vom Bundesminister der Verteidigung mit Bescheid vom 25. Juni 1991 ebenfalls als unbegründet verworfen worden. Damit sei das Vorbringen des Soldaten dienstaufsichtlich geprüft worden. Ein formlicher prozessualer Rechtsbehelf gegen eine bereits erfolgte Ermittlungshandlung des Staatsanwalts oder Wehrdisziplinaranwalts sei weder in der Strafprozeß- noch in der Wehrdisziplinarordnung vorgesehen. Somit sei für einen Antrag, wie ihn der Soldat gestellt habe, im disziplinargerichtlichen Verfahren kein Raum. Dem vom Verfahren Betroffenen bleibe es jedoch unbenommen, den Vorwurf rechtswidrigen Handelns des Wehrdisziplinaranwalts in das Berufungsverfahren einzuführen. Dies habe der Soldat bereits mit seiner Berufungsbegründung ("Mißbrauch der Psychiatrie zu Disziplinierungszwecken") getan. Er, der Bundeswehrdisziplinaranwalt, halte den mit dem Antrag gegen den Wehrdisziplinaranwalt erhobenen Vorwurf für unbegründet. Seine Rechtsauffassung ergebe sich aus dem Bescheid vom 16. Mai 1991 über die Dienstaufsichtsbeschwerde des Soldaten.

Der Soldat hat hierauf mit Schreiben vom 25. November 1991 erwidert und darum gebeten, seinen Antrag als "Fortsetzungsfeststellungsklage" zu behandeln, wie er diese beim Verwaltungsgericht Köln erhoben habe. Im einzelnen wird auf die Ausführungen dieses Schreibens verwiesen.

II

Der Antrag des Soldaten, festzustellen, daß die Bestellung eines medizinischen Sachverständigen durch den Wehrdisziplinaranwalt im Zuge der Ermittlungen gemäß § 90 WDO und seine, des Soldaten, daran anschließende freiwillige Untersuchung auf seine Schuldfähigkeit rechtswidrig gewesen sei, war als unzulässig zu verwerfen.

Grundsätzlich sind der Strafprozeßordnung - die im vorliegenden Fall mangels eigener gesetzlicher Regelung in der Wehrdisziplinarordnung nach § 85 Abs. 1 WDO anzuwenden ist - Entscheidungen fremd, die sich in der nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Verfahrensmaßnahme, deren Vollzug erledigt ist, erschöpfen (vgl. BGHSt 28, 57). Maßnahmen des Staatsanwalts oder Wehrdisziplinaranwalts im Ermittlungsverfahren, gegen die nicht nach § 161 a Abs. 3, § 163 a Abs. 3 Satz 3 StPO gerichtliche Entscheidung beantragt werden kann, sind grundsätzlich unanfechtbar. Die Bestellung des medizinischen Sachverständigen durch den Wehrdisziplinaranwalt ist auch nicht nach § 23 Abs. 1 EGGVG als Justizverwaltungsakt anfechtbar, da sie eine reine Prozeßhandlung darstellt (Kleinknecht/Meyer, StPO mit GVG und Nebengesetzen 39. Aufl., § 23 EGGVG RdNr. 9 ff.).

Zudem war die Untersuchung durch den Sachverständigen zur Vorbereitung seines Gutachtens ohne die Mitwirkung des Soldaten, die vorliegend freiwillig gegeben war, nicht möglich. Sie hätte auch durch den Wehrdisziplinaranwalt nicht erzwungen werden können. Eine Einweisung des Soldaten in ein Krankenhaus zu Beobachtungszwecken zur Vorbereitung eines Gutachtens über seinen psychischen Zustand, die nur das Truppendienstgericht hätte beschließen können, lag nicht vor.

Schließlich begegnet die Regelung, daß das Verfahrensrecht gegen Ermittlungsmaßnahmen des Staatsanwalts oder Wehrdisziplinaranwalts während des Ermittlungsverfahrens im Grundsatz keinen Rechtsschutz zur Verfügung stellt, abgesehen von den in der Strafprozeßordnung geregelten, hier jedoch nicht vorliegenden Fällen, keinen verfassungsrechtlichen Bedenken (BVerfG NStZ 1984, 228). Der Soldat kann im disziplinargerichtlichen Verfahren seine Rechte regelmäßig weitergehender und umfassender geltend machen, als es eine Nachprüfung unselbständiger, das Ermittlungsverfahren fordernder Maßnahmen in einem gesonderten Rechtsmittelverfahren ermöglichen würde (vgl. auch BVerfG a.a.O.).

Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung in der Hauptsache vorbehalten.