Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 15.11.1991, Az.: BVerwG 4 B 191.91

A.

Die Beigeladene, ein gewerbliches Unternehmen, beantragte 1984 bei dem beklagten Regierungspräsidenten Düsseldorf die Genehmigung zum Kiesabbau unter anschließender Wiederverfüllung. Der betroffene Bereich ist seit 1970 durch eine Verordnung des Beklagten als Landschaftsschutzgebiet ausgewiesen. Der Flächennutzungsplan der klagenden Stadt stellte das Gelände als "Fläche für die Landwirtschaft" dar. Nach einer 1989 beschlossenen Änderung des Flächennutzungsplans ist der betroffene Bereich als "Fläche für Maßnahmen zum Schütze, zur Pflege und zur Entwicklung von Natur und Landschaft" vorgesehen. Der Beklagte hat seine Genehmigung zu dieser Änderung versagt. Die Klägerin und der Beklagte streiten in einem anderen Verfahren über die Rechtmäßigkeit dieser Versagung.

Der Beklagte teilte der Klägerin 1985 mit, er beabsichtige, dem Antrag des Beigeladenen stattzugeben, und bat, das gemeindliche Einvernehmen zur geplanten Abgrabung zu erteilen. Die Klägerin lehnte dies unter Hinweis auf ihren Flächennutzungsplan und auf Belange des Natur- und Landschaftsschutzes ab. Dazu legte sie ein Fachgutachten und eine behördliche Stellungnahme vor. Der Beklagte verminderte daraufhin die vorgesehene Abgrabungsflache von ursprünglich 6,8 ha auf nunmehr 2,5 ha und bat, nunmehr das Einvernehmen zu erteilen. Er teilte zudem mit, er werde eine landschaftsschutzrechtliche Ausnahme von dem Verbot der Abgrabung unter Auflagen erteilen, um Beeinträchtigungen der Landschaft auszugleichen. Die Klägerin beharrte auf ihrer ablehnenden Auffassung.

Mit Bescheid vom 1. August 1986 erließ der Beklagte gegen die Klägerin eine kommunalaufsichtliche Verfügung. Darin verpflichtete er die Klägerin, ihr Einvernehmen zu einer Abgrabungsgenehmigung an die Beigeladene zu erteilen. Falls die Klägerin dem nicht nachkomme, werde er an deren Stelle diese Erklärung abgeben. Die Klägerin erhob gegen diese Verfügung Klage, mit der sie vor allem geltend machte, sie sei gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 BBauG nicht verpflichtet, ihr Einvernehmen zu erteilen. Das Vorhaben des Beigeladenen sei bauplanungsrechtlich nicht zulässig.

Das Verwaltungsgericht wies die Klage als unbegründet ab. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin statt und hob den Bescheid des Beklagten auf. Nach seiner Auffassung ist eine Gemeinde nicht verpflichtet, ihr Einvernehmen zur Genehmigung einer Abgrabung zu erteilen, solange sie keine Kenntnis von dem Inhalt der Auflagen hat, unter denen das Vorhaben genehmigt werden soll.

Die Beigeladene und der Beklagte haben gegen die Nichtzulassung der Revision Beschwerde eingelegt, mit der sie die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache geltend machen.

B.

I.

Die Beschwerde der Beigeladenen ist unzulässig.

Für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels ist eine formelle und sachliche Beschwer des Rechtsmittelführers erforderlich. Daran fehlt es bei der Beigeladenen (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 1986 - BVerwG 4 C 35.85 - Buchholz 406.11 § 15 BBauG Nr. 4 = NVwZ 1988, 1120). Sie wird durch das angegriffene Berufungsurteil nicht in einem eigenen Recht verletzt.

Die kommunalaufsichtliche Verfügung ist auf § 109 Abs. 1 GO NW gestützt. Der damit erfaßte Rechtskreis betrifft die Rechtssphäre der Klägerin. An diesem Rechtsverhältnis ist die Beigeladene nicht beteiligt. Daß der Inhalt der angegriffenen Verfügung das Einvernehmen der Gemeinde betrifft, ändert hieran nichts. § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB regelt das Verhältnis zwischen Genehmigungsbehörde und Gemeinde dahin, daß gegenüber dem Bürger nur eine Behörde, nämlich die Bauaufsichtsbehörde, rechtsverbindlich handelt. Die im Gesetz vorgesehene Beteiligung der Gemeinde als zweiter "beteiligter" Behörde vollzieht sich dabei als eine verwaltungsinterne Mitwirkung. Demgemäß kommt auch eine Klage des Bürgers auf Erteilung des Einvernehmens nicht in Betracht (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 1967 - BVerwG 4 C 129.65 - BVerwGE 28, 145 <146>). Der betroffene Bürger ist darauf beschränkt, seinen Rechtsschutz allein gegen die Bauaufsichtsbehörde zu richten. Diese Rechtslage ändert sich nicht dadurch, daß eine kommunalaufsichtliche Verfügung ergeht, welche das Einvernehmen der Gemeinde zum Gegenstand hat.

Bei dieser Sachlage kann unentschieden bleiben, ob die Beschwerde der Beigeladenen auch aus anderen Gründen unzulässig ist. Bedenken bestehen insoweit, als die Beigeladene eine eigene Beschwerdebegründung nicht vorgelegt hat. Bezugnahmen auf das Vorbringen anderer sind im Verfahren nach §§ 132, 133 VwGO grundsätzlich unzulässig. Die Darlegungspflicht kann prozessual nur durch eine eigene Erarbeitung des Prozeßstoffes erfüllt werden.

II.

Die Beschwerde des Beklagten ist teils unzulässig, teils unbegründet.

1.

Die Beschwerde des Beklagten ist unzulässig, soweit die angegriffene kommunalaufsichtliche Verfügung auch die Androhung einer Ersatzvornahme enthält. Das Vorbringen genügt hierzu nicht der Darlegungspflicht des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO. Es ergibt nicht, welcher Zulassungsgrund im Sinne des § 132 Abs. 2 VwGO insoweit geltend gemacht werden soll.

2.

Die Beschwerde ist im übrigen unbegründet. Die vorgetragenen Beschwerdegründe ergeben nicht, daß die geltend gemachten Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO erfüllt sind. Soweit das Vorbringen der Beschwerde revisibles Recht betrifft, fehlt es an klärungsbedürftigen Fragen. Soweit die Beschwerde möglicherweise klärungsbedürftige Fragen aufwirft, gehören diese dem irrevisiblen Recht an und entziehen sich damit einer revisionsgerichtlichen Erörterung (vgl. §§ 137 Abs. 1, 173 VwGO, § 562 ZPO). Im einzelnen:

a)

über die Zulässigkeit von Vorhaben nach §§ 31, 33 bis 35 BauGB entscheidet die Baugenehmigungsbehörde im bauaufsichtlichen Verfahren im Einvernehmen mit der Gemeinde. Gegenstand der gemeindlichen Entscheidung ist das Vorhaben, wie es sich aus dem Antrag in Zusammenhang mit den eingereichten Antragsunterlagen ergibt (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juli 1980 - BVerwG 4 C 99.77 - Buchholz 406.16 Nr. 20 = NJW 1981, 776). Dies näher zu bestimmen, ist Aufgabe des Landesrechts. Die Entscheidungsbefugnis der Gemeinde ist hierbei selbständig. Sie hat - wenngleich lediglich auf die Anwendung der §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB beschränkt - eine eigene Rechtsprüfung vorzunehmen, ob das zur Genehmigung gestellte Vorhaben bauplanungsrechtlich zulässig ist. § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB verdeutlicht diese Rechtslage.

Das Einvernehmen der Gemeinde ist nur dann einzuholen, wenn die Baugenehmigungsbehörde eine positive Bescheidung des Antrages beabsichtigt. Allerdings bindet ein erteiltes Einvernehmen der Gemeinde die Baugenehmigungsbehörde nicht (vgl. BVerwG, Beschluß vom 5. September 1968 - BVerwG 4 B 154.67 - Buchholz 406.11 § 36 BBauG Nr. 6; Beschluß vom 16. Dezember 1969 - BVerwG 4 B 121.69 - DÖV 1970, 349; st. Rspr.). Das Einvernehmen der Gemeinde ist "im bauaufsichtlichen Verfahren" zu erteilen. Das Gesetz legt hierzu einen näheren Zeitpunkt indes nicht fest. Demgemäß hat die Baugenehmigungsbehörde selbst darüber zu entscheiden, zu welchem Zeitpunkt sie bei der Gemeinde die Erteilung des Einvernehmens einholen will.

Die Versagung des gemeindlichen Einvernehmens bindet die Baugenehmigungsbehörde. Sie ist gehindert, die beantragte Baugenehmigung zu erteilen (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. November 1965 - BVerwG 4 C 184.65 - BVerwGE 22, 342). Das gilt auch dann, wenn die von der Gemeinde erhobenen und ihrer rechtlichen Beurteilung auch eröffneten planungsrechtlichen Bedenken durch (zulässige) Nebenbestimmungen ausgeräumt werden könnten. Kommen derartige Nebenbestimmungen, welche das Vorhaben erst "genehmigungsfähig" machen, in Betracht, so liegt es nahe, daß sich Baugenehmigungsbehörde und Gemeinde hierüber verständigen. In welcher Weise dies geschehen kann, ist bundesrechtlich nicht näher vorgegeben. Insoweit stellen sich keine klärungsfähigen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung.

Im Schrifttum wird vorgeschlagen, die Gemeinde könne ihr Einvernehmen unter der Voraussetzung erteilen, daß die Baugenehrnigungsbehörde die Genehmigung mit näher bezeichneten Nebenbestimmungen verbindet (vgl. hierzu Schlichter in: Berliner Kommentar zum BauGB, § 36 Rn. 19). Eine andere Möglichkeit besteht darin, daß die Baugenehmigungsbehörde ihrerseits die Nebenbestimmungen in dem beabsichtigten positiven Bescheid angibt und dadurch die Entscheidungslage für die Gemeinde konkretisiert. Diese Lösung, die dem Wortgebrauch des "Einvernehmens" immerhin nahesteht, mag sogar zweckmäßig sein. Sie zwingt die Baugenehmigungsbehörde, sich im Zeitpunkt des Einholens des gemeindlichen Einvernehmens selbst Klarheit über die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens verschafft zu haben. Daß derartige Nebenbestimmungen gegenüber dem Antragsteller eine teilweise Ablehnung seines Antrages enthalten könnten, steht dieser Betrachtung nicht entgegen (vgl. zur sog. modifizierenden Auflage BVerwG, Urteil vom 17. Februar 1984 - BVerwG 4 C 70.80 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 137; Urteil vom 17. Februar 1984 - BVerwG 7 C 8.82 - BVerwGE 69, 37 <39>). Auch insoweit stellen sich keine klärungsbedürftigen Fragen des revisiblen Rechts.

b)

Die Beschwerde erachtet es vor dem Hintergrund dieser erörterten Rechtslage für eine rechtsgrundsätzliche Frage, "ob eine Einvernehmensverweigerung immer schon dann rechtmäßig ist - ohne daß es auf die materiellen Gründe der Einvernehmensverweigerung ankommt -, wenn im Zeitpunkt der Einvernehmensverweigerung der Gemeinde nicht sämtliche Nebenbestimmungen im Zusammenhang mit dem zu genehmigenden Vorhaben vorlagen und sich die Gemeinde bei der Verweigerung hierauf nicht berufen hat". Dieses Vorbringen rechtfertigt die Zulassung der Revision nicht.

(1)

Zunächst ist allgemein zu bemerken: Aus welchen Rechtsgründen die Gemeinde ihr Einvernehmen verweigert und ob diese Rechtsgründe objektiv gegeben sind, ist im Hinblick auf das Schicksal des behördlichen Genehmigungsverfahrens regelmäßig gleichgültig. Die Versagung bindet - wie ausgeführt - die Baugenehmigungsbehörde, ohne daß hierüber kraft Bundesrechts eine weitere sachliche Prüfung stattfindet. Das entspricht der bisherigen Rechtsprechung des beschließenden Senats (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Februar 1986 - BVerwG 4 C 43.83 - Buchholz 406.11 § 36 BBauG Nr. 35 = NVwZ 1986, 556; Urteil vom 10. August 1988 - BVerwG 4 C 20.84 - Buchholz 406.11 § 36 BauGB Nr. 40 = NVwZ RR 1989, 6). Allerdings hat der Senat hervorgehoben, daß das Landesrecht insoweit abweichende Regelungen treffen könne. Die Beschwerde trägt nicht vor, daß dies im Land Nordrhein-Westfalen geschehen ist.

In einem sich etwa anschließenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren, das der Antragsteller betreibt, wird über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens entschieden. Die Rechtmäßigkeit der Verweigerung des Einvernehmens ist hingegen nicht Streitgegenstand des gerichtlichen Verfahrens; sie wird nicht geprüft. Daraus folgt: Auf der Grundlage der bestehenden Rechtsprechung ist es in aller Regel gleichgültig, aus welchen rechtlichen Gründen die Gemeinde ihr Einvernehmen versagt hat.

(2)

Das kann dann anders sein, wenn außerhalb des förmlichen Baugenehmigungsverfahrens oder den in § 36 Abs. 1 Satz 2 BauGB gleichgestellten Verfahren die Rechtmäßigkeit des versagten Einvernehmens eine entscheidungserhebliche Vortrage ist. Das ist beispielsweise im Rahmen eines Amtspflichtprozesses denkbar (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 29. September 1975 - III ZR 40/73 - BGHZ 65, 1182; BGH, Urteil vom 14. Juni 1984 - III ZR 68/83 - BRS 42 Nr. 173). Auch Entscheidungen der Kommunalaufsicht - wie im vorliegenden Falle - können als Vortrage eine Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens erfordern.

Ob bereits diese Sonderfälle ausreichen, um von einer Frage von grundsätzlicher Bedeutung auszugehen, kann dahinstehen. Denn die von der Beschwerde aufgeworfene Frage würde sich in dem erstrebten Revisionsverfahren so nicht stellen:

(3)

Der Beklagte hat die Klägerin nicht um ein Einvernehmen zu dem von der Beigeladenen zur Genehmigung gestellten Vorhaben ersucht, wie sich dieses aus den eingereichten Antragsunterlagen ergab. Er hat eine Genehmigungsfähigkeit dieses Vorhabens ersichtlich selbst ausgeschlossen und aus diesem Grunde der Klägerin mitgeteilt, eine Genehmigung sei nur unter Auflagen möglich und er beabsichtige in dieser Weise zu verfahren. Der Beklagte hat damit die Frage, wozu die Gemeinde ihr Einvernehmen erteilen solle, selbst konkretisiert. Ob der Beklagte gegenüber der Klägerin hierzu verpflichtet war, kann dahinstehen. Er durfte jedenfalls in dieser Weise vorgehen. Er bestimmte damit zugleich - und dies kann im Einzelfall durchaus zweckmäßig sein -, worauf sich nach seiner Meinung das Einvernehmen der Gemeinde zu beziehen habe.

Den näheren Inhalt der beabsichtigten Nebenbestimmungen teilte der Beklagte der Klägerin allerdings nicht mit. Das hat das Berufungsgericht festgestellt. Damit unterbreitete der Beklagte der Klägerin eine Entscheidungslage, die unbestimmt war. Die hierzu von der Beschwerde vorgelegte Rechtsfrage ist indes zu weitgefaßt. Es handelt sich im vorliegenden Falle nicht darum, ob der Klägerin "sämtliche Nebenbestimmungen" bekannt sein mußten. Hiervon geht auch das Berufungsgericht nicht aus. Dem mit der Klage angegriffenen Bescheid ist vielmehr zu entnehmen, daß die von dem Beklagten beabsichtigten Nebenbestimmungen im Zusammenhang mit der nach der Landschaftsschutzverordnung zugelassenen Ausnahme stehen und erst sie die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens ergeben sollten. Es sollte sich mithin um Bestimmungen handeln, welche nur der äußeren Form nach Nebenbestimmungen der in § 36 VwVfG behandelten Art sein würden. Der Sache nach stand eine Frage zur Erörterung, welche materiell eine Änderung des Vorhabens und damit den Regelungsinhalt der beabsichtigten Genehmigung betraf. Diese Art der Nebenbestimmung hat man vielfach als sog. modifizierende Auflage bezeichnet. Das mag insoweit irreführend sein, als es sich um inhaltliche Einschränkungen des beantragten Vorhabens handelt (vgl. auch BVerwG, NJW 1987, 1346; BVerwG, NVwZ 1987, 317 zu § 11 BBauG).

Indem der Beklagte mithin der Klägerin einerseits ankündigte, er werde das Vorhaben nur nach Maßgabe einer inhaltlichen Einschränkung genehmigen, andererseits den Inhalt dieser Einschränkung der Klägerin nicht näher bekanntgab, wählte er eine Verfahrensweise, welche den Gegenstand dessen, wozu das Einvernehmen eingeholt werden sollte, letztlich unbestimmt ließ. Die von der Beschwerde aufgeworfene Fragestellung ergibt sich mithin aus dem eigenen tatsächlichen Verhalten des Beklagten und betrifft damit Umstände des Einzelfalles. Der Beklagte hat eine Verfahrensweise begonnen, die bundesrechtlich nicht vorgeprägt ist. Daß das Berufungsgericht hieran rechtliche Folgerungen geknüpft hat, welche den Grad der Konkretisierung betreffen, wirft daher ebensowenig allgemeingültige Fragen auf wie die weitere Frage, ob das Berufungsgericht die klägerischen Bedenken mit zutreffenden Erwägungen auf die Entscheidungslage nach §§ 31, 33 ff. BauGB bezogen hat.

c)

Ergänzend wird bemerkt: Ob sich eine Gemeinde bei dem Versagen des Einvernehmens auf bestimmte Gründe beruft, ist für die Frage der Rechtmäßigkeit der Verweigerung im Baugenehmigungsverfahren unerheblich. Die Gemeinde hat auch keine rechtliche Möglichkeit, inhaltsbeschränkende "Nebenbestimmungen" selbst verbindlich festzusetzen. Kommt es auf derartige "Nebenbestimmungen" indes an, bleibt ihr dann nur, das Einvernehmen zu versagen, wenn die Baugenehmigungsbehörde eine entsprechende Entscheidungslage nicht konkretisiert.

Die Beschwerde geht in ihrem Vorbringen ersichtlich davon aus, daß im vorliegenden Falle die einschränkenden Nebenbestimmungen nicht den der Klägerin nach § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB vorbehaltenen Entscheidungsbereich der §§ 31 ff. BauGB betrafen. Das Beschwerdegericht hat dies nicht zu beurteilen. Es hat vielmehr bei seiner Prüfung, ob der vorliegende Rechtsstreit die von der Beschwerde geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung aufweise, die Auffassung des Berufungsgerichts zugrunde zu legen, daß die Klägerin erst nach Kenntnis der beabsichtigten Nebenbestimmungen "die Übereinstimmung der beabsichtigten Genehmigung mit den §§ 31, 33 ff. BBauG/BauGB" vornehmen könne (vgl. Urteilsabdruck S. 18).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 159 VwGO, § 100 Abs. 4 ZPO.

Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus §§ 14 Abs. 1, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.