Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 08.11.1991, Az.: BVerwG 8 C 53.90
Zivildienst; Entlassungsfiktion; Nichtantritt des Zivildienstes
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 08.11.1991
- Aktenzeichen
- BVerwG 8 C 53.90
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1991, 12490
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- VG Düsseldorf - 22.03.1990 - AZ: 11 K 2250/88
Rechtsgrundlage
Fundstellen
- BVerwGE 89, 183 - 187
- DokBer A 1992, 55-57
- DÖV 1992, 312-313 (Volltext mit amtl. LS)
- NJW 1993, 344 (amtl. Leitsatz)
- NVwZ 1992, 889-890 (Volltext mit amtl. LS)
Amtlicher Leitsatz
Die Entlassungsfiktion gemäß § 44 Abs. 2 ZDG gilt auch für Dienstpflichtige, die den Zivildienst nicht angetreten haben (Aufgabe der im Urteil vom 10. Februar 1967 - BVerwG VII C 46.66 - BVerwGE 26, 182 <184> zu § 44 Abs. 2 ErsDiG 1965 vertretenen gegenteiligen Auffassung).
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 8. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 8. November 1991
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Weyreuther und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Kleinvogel, Prof. Dr. Driehaus, Dr. Silberkuhl
und Dr. Honnacker
für Recht erkannt:
Tenor:
Das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 22. März 1990 wird abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen, soweit der Kläger die Aufhebung des Einberufungsbescheides des Bundesamtes für den Zivildienst vom 7. März 1988 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 14. April 1988 begehrt.
Unter Zurückweisung der weitergehenden Revision der Beklagten wird festgestellt, daß die genannten Bescheide rechtswidrig gewesen sind.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Entscheidungsgründe
I.
Der am ... geborene, am 22. Mai 1979 als wehrdienstfähig gemusterte Kläger ist Mitglied der Glaubensgemeinschaft der Zeugen Jehovas und anerkannter Kriegsdienstverweigerer. Die Beklagte berief ihn mit Bescheid vom 13. Januar 1986 für die Zeit vom 2. Juni 1986 bis zum 30. September 1987 zum Zivildienst ein. Trotz mehrfacher Aufforderung der Beklagten, letztmals mit Schreiben vom 11. Januar 1988, trat er den Dienst nicht an. Deshalb wurde er mit Urteil des Amtsgerichts Remscheid vom 15. September 1987 wegen Dienstflucht zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe verurteilt. Die Beklagte berief ihn mit Bescheid vom 7. März 1988 für die Zeit vom 1. Juni 1988 bis zum 30. September 1989 erneut zum Zivildienst ein und wies den dagegen erhobenen Widerspruch durch Bescheid vom 14. April 1988 mit der Begründung zurück, der Kläger dürfe gemäß § 24 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 ZDG bis zur Vollendung des 32. Lebensjahres einberufen werden, weil er nach § 44 Abs. 2 ZDG als aus dem Zivildienst entlassen gelte und nach § 24 Abs. 4 ZDG Tage schuldhafter Dienstabwesenheit nachzudienen habe. Der Kläger trat den Dienst wiederum nicht an.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage des Klägers mit dem Ziel der Aufhebung des letztgenannten Einberufungsbescheides durch Urteil vom 22. März 1990 stattgegeben und zur Begründung ausgeführt: Der Einberufungsbescheid sei rechtswidrig, weil für den Kläger die in § 24 Abs. 1 Satz 1 ZDG genannte Altersgrenze der Vollendung des 28. Lebensjahres gelte und der Kläger im maßgebenden Gestellungszeitpunkt älter gewesen sei: Die Altersgrenze habe sich nicht nach § 24 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 ZDG bis zur Vollendung des 32. Lebensjahres verschoben. Der Kläger gelte nicht nach § 44 Abs. 2 ZDG als entlassen. Die Entlassung wegen Ablaufs der für den Dienst festgesetzten Zeit gemäß § 43 Abs. 1 Nr. 1 ZDG setze voraus, daß der Dienstpflichtige den Dienst angetreten habe. Daran fehle es.
Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Bundesverwaltungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, die die Verletzung materiellen Bundesrechts rügt.
Der Kläger tritt der Revision entgegen.
II.
Die Revision ist teilweise begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (vgl. §§ 137 Abs. 1 Nr. 1, 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO).
Die auf die Aufhebung des angefochtenen Einberufungsbescheides gerichtete Anfechtungsklage ist unzulässig (geworden). Der Einberufungsbescheid hat sich im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erledigt. Ein Einberufungsbescheid erledigt sich durch Entlassung aus dem Dienst (vgl. Urteil vom 29. Mai 1991 - BVerwG 8 C 52.89 - m.weit.Nachw.). Das gilt auch für den Fall der gesetzlich fingierten Entlassung (vgl. Urteil vom 13. Februar 1974 - BVerwG VIII C 38.73 -, insoweit in Buchholz 448.0 § 29 WPflG Nr. 10 S. 34 nicht abgedruckt). Um einen solchen Fall handelt es sich hier.
Nach § 44 Abs. 2 Satz 1 ZDG gilt ein Dienstleistender, der sich an dem Tag, an dem er zu entlassen wäre, nicht bei seiner Dienststelle aufhält, ohne dazu die ausdrückliche Erlaubnis zu besitzen, mit dem Ablauf dieses Tages als entlassen. Der seinerzeit zuständige 7. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat in seinem Urteil vom 10. Februar 1967 - BVerwG VII C 46.66 - (BVerwGE 26, 182 <184>) die Auffassung vertreten, diese Entlassungsfiktion (damals § 44 Abs. 2 ErsDiG 1965) setze voraus, daß der Dienstpflichtige seinen Dienst angetreten hat. Daran hält der erkennende Senat nicht fest.
Der Wortlaut des § 44 Abs. 2 Satz 1 ZDG gestattet es, auch solche Dienstpflichtige einzubeziehen, die - wie im vorliegenden Fall - den Dienst nicht angetreten haben. Diese Vorschrift knüpft nämlich an die in § 25 ZDG enthaltene Regelung an, daß "der Zivildienst" mit dem festgesetzten Diensteintrittszeitpunkt beginnt. Von diesem Zeitpunkt an ist der Dienstpflichtige "Dienstleistender". Das wird durch die Entstehungsgeschichte bekräftigt. Die den Dienstbeginn regelnde Vorschrift (seinerzeit § 12 a ErsDiG) wurde durch das Gesetz zur Änderung des Gesetzes über den zivilen Ersatzdienst vom 28. Juni 1965 (BGBl. I S. 531) eingefügt. Die Begründung der Regierungsvorlage geht davon aus,
"(daß) der Ersatzdienst mit dem Zeitpunkt des festgesetzten Diensteintritts ohne Rücksicht darauf beginnt, ob und wann der Ersatzdienstpflichtige den Dienst in der Tat aufnimmt. Von dem genannten Zeitpunkt an ist er Ersatzdienstleistender und untersteht den für diese geltenden Vorschriften"
(BT-Drucks. IV/2273 S. 28).
Die Geltung der gesetzlichen Entlassungsfiktion für Dienstpflichtige, die zwar in einem Zivildienstverhältnis stehen, den Dienst aber nicht angetreten haben, ergibt sich aus der systematischen Ausgestaltung des § 44 Abs. 2 ZDG. Die Entlassungsfiktion gemäß Satz 1 dieser Vorschrift wird durch die in deren Satz 2 enthaltene Regelung über die Pflicht zum Nachdienen ergänzt; diese Pflicht bleibt unberührt. Nach § 24 Abs. 4 ZDG sind Tage schuldhafter Abwesenheit vom Zivildienst und Zeiten schuldhafter Verweigerung während des Zivildienstverhältnisses nachzudienen.
Der durch das Gesetz zur Änderung des Wehrrechts und des Zivildienstrechts vom 24. Februar 1983 (BGBl. I S. 179) erfolgten Anknüpfung an das Zivildienstverhältnis ist zu entnehmen, daß es (nunmehr) für die Frage des Nachdienens und damit auch des Eingreifens der Entlassungsfiktion - unabhängig vom Vorliegen eines Dienstantritts - allein auf das mit dem festgesetzten Diensteintrittszeitpunkt beginnende Dienstverhältnis ankommt (vgl. BT-Drucks. 9/1897 S. 13 und 19).
Dieses Ergebnis wird durch die entsprechende Regelung des Wehrpflichtrechts bestätigt. Durch das bereits erwähnte Gesetz vom 24. Februar 1983 (a.a.O.) ist § 29 Abs. 6 WPflG, der eine fingierte Entlassung von Soldaten vorsieht und ursprünglich nach dem insoweit eindeutigen Gesetzeswortlaut den Dienstantritt voraussetzte (vgl. Urteile vom 13. Februar 1974, a.a.O. S. 34 f., vom 28. August 1974 - BVerwG VIII C 84.73 - Buchholz 448.0 § 29 WPflG Nr. 14 S. 45 f. und vom 18. Februar 1976 - BVerwG VIII C 61.74 - Buchholz 448.0 § 21 WPflG Nr. 19 S. 2 <3>), ebenfalls geändert worden; er erfaßt nunmehr auch den Fall, daß der Dienst nicht angetreten wurde. Nach dem Willen des Gesetzgebers
"(soll) die Entlassungsfiktion auch dann Platz greifen, wenn der Soldat sich von seiner Truppe oder seiner Dienststelle von Anfang an schuldhaft ferngehalten hat. Es besteht kein Grund, diesen Fall anders zu behandeln als den eines Soldaten, der einige Stunden bei der Truppe war"
(BT-Drucks. 9/1897 S. 15, vgl. ferner BT-Drucks. 10/4591 S. 12). Das gleiche gilt im Zivildienstrecht.
§ 44 Abs. 2 Satz 1 ZDG stellt keinen selbständigen Entlassungsgrund dar, sondern knüpft an die in § 43 ZDG genannten Entlassungsgründe an (vgl. zu § 29 Abs. 6 WPflG Urteil vom 13. Februar 1974, a.a.O. S. 35). Der Zweck der Entlassungsfiktion liegt lediglich darin zu gewährleisten, daß der Dienst mit dem Tag, an dem der Dienstleistende entlassen werden muß, auch dann beendet wird, wenn der Aufenthalt des zu Entlassenden unbekannt oder dieser sonst nicht zu erreichen ist (vgl. BT-Drucks. IV/2273 S. 31). Im vorliegenden Fall ist der Entlassungsgrund gemäß § 43 Abs. 1 Nr. 1 ZDG gegeben; die für den Zivildienst festgesetzte Zeit ist am 30. September 1989 abgelaufen.
Der im Revisionsverfahren hilfsweise gestellte Antrag, die Rechtswidrigkeit des (erledigten) Einberufungsbescheides festzustellen, ist dagegen zulässig. Der Kläger hat ein berechtigtes Feststellungsinteresse im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Er hat das 32. Lebensjahr noch nicht vollendet und muß daher damit rechnen, daß ihn die Beklagte erneut zum Zivildienst einberuft.
Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Der Kläger durfte gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 ZDG nach Vollendung des 28. Lebensjahres nicht mehr zum Zivildienst einberufen werden. Der Zeitraum, innerhalb dessen eine Einberufung zulässig ist, hat sich nicht nach § 24 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 ZDG bis zur Vollendung des 32. Lebensjahres verlängert. In seinen Urteilen vom 18. März 1988 - BVerwG 8 C 14.87 - (Buchholz 448.11 § 24 ZDG Nr. 4 S. 3 <6 ff.>) und vom 12. April 1991 - BVerwG 8 C 45.90 - (Dok.Ber. 1991, 233 <235 f.>) hat der Senat dargelegt, daß Wehrpflichtige gemäß § 24 Abs. 1 Satz 2 ZDG bzw. § 5 Abs. 1 Satz 2 WPflG nur dann bis zur Vollendung des 32. Lebensjahres einberufen werden dürfen, wenn ihre Einberufung bis zur Vollendung des 28. Lebensjahres nicht möglich war. An dieser Voraussetzung fehlt es im vorliegenden Fall. Der Kläger hätte vor Vollendung seines 28. Lebensjahres, d.h. vor dem 17. März 1988, einberufen werden können. Für die nach § 19 Abs. 4 ZDG erforderliche erneute Anhörung und die Wahrung der für den Erlaß des Einberufungsbescheides geltenden Frist von mindestens vier Wochen vor dem Einberufungstermin (§ 19 Abs. 6 ZDG) stand im Anschluß an den 30. September 1987, dem Tag der (fiktiven) Entlassung, genügend Zeit zur Verfügung.
Streitwertbeschluss:
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 6.000 DM festgesetzt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO.
Dr. Kleinvogel
Prof. Dr. Driehaus
Dr. Silberkuhl
Dr. Honnacker