Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 29.11.1989, Az.: BVerwG 1 WB 44/89

I

Der Antragsteller war Berufssoldat und wurde auf seinen Antrag vom 19. August 1985 mit Ablauf des 31. März 1989 gemäß § 1 Abs. 1 des Gesetzes zur Verbesserung der Personalstruktur in den Streitkräften (PersStrukG) in den Ruhestand versetzt. Zum Hauptmann wurde er am 5. Oktober 1972 befördert. Seit Dezember 1975 gehörte er der 3./Fernmelderegiment ... in F. an und war als Flugabwehrraketenoffizier HAWK eingesetzt.

Am 13. Januar 1989 legte der Antragsteller bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten Beschwerde gegen sein zuständiges Personalreferat ein wegen Verletzung der Fürsorgepflicht im Hinblick auf seine Förderung. Mit Schreiben vom 25. Februar 1989 erläuterte der Antragsteller seine Beschwerde dahin, daß er sich gegen das "zuständige Personalreferat BMVg P IV 6" beschwere, "das es bis heute versäumt habe, ihn trotz Erfüllens aller Voraussetzungen auf einen Stabsoffizier-Dienstposten zu fördern". Nach einer entsprechenden schriftlichen Erklärung des Antragstellers vom 5. April 1989 legte der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 5 - die als Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu behandelnde Beschwerde mit seiner Stellungnahme vom 18. April 1989 dem Senat vor.

Der Antragsteller trägt vor, jetzt wissen zu wollen, warum er nicht gefördert worden sei. Er sei willkürlich nicht auf einen Stabsoffizierdienstposten versetzt worden. Bereits zum 1. Oktober 1988 habe seine Punktezahl ausgereicht, ihn rechtzeitig zum Major zu befördern. Im Vergleich zu anderen Kameraden sei er trotz besserer Punktezahl wohl wegen der beantragten Zurruhesetzung nicht mehr befördert worden. Seine Beschwerde sei nicht verspätet, weil der Umstand, nicht zum letzten regelmäßigen Beförderungstermin am 1. Oktober 1988 befördert worden zu sein, keine Beschwerdefrist in Lauf gesetzt habe. Eine Nichtversetzung zum regelmäßigen Beförderungstermin indiziere nicht, daß eine Beförderung ausgeschlossen sei.

Mit seinem Ausscheiden aus der Bundeswehr habe sich sein ursprüngliches Begehren in der Hauptsache erledigt und er gehe von einem Feststellungsantrag zum Fortsetzungsfeststellungsantrag über. Sein berechtigtes Interesse ergebe sich aus erheblichen wirtschaftlichen Einbußen durch seine Nichtversetzung auf einen Stabsoffizierdienstposten.

Er beantragt:

Der BMVg beantragt,

Er hält ihn für unzulässig und trägt vor, daß dem Antragsteller nach Erledigung der Hauptsache der Übergang zum Fortsetzungsfeststellungsantrag deshalb abgeschnitten sei, weil der ursprüngliche Rechtsbehelf verspätet und damit unzulässig gewesen sei. Spätestens am 1. Oktober 1988, dem letzten regulären Versetzungstermin, habe der Antragsteller gewußt, daß er - der BMVg - den Antragsteller nicht auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt habe und während der Dienstzeit bis zum 31. März 1989 auch nicht mehr versetzen würde. Der Antragsteller hätte danach seinen Rechtsbehelf bis zum 18. Oktober 1988 einlegen müssen. Die Beschwerde vom 13. Januar 1989 sei somit verspätet. Darüber hinaus enthalte der Rechtsbehelf keine Begründung. Die Ausführungen im Schreiben vom 25. Februar 1989 seien verspätet, weil der Rechtsbehelf, selbst wenn von dessen Verspätung abgesehen werde, spätestens bis zum 27. Januar 1989 hätte begründet werden müssen.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 52/89 - und die Stammakten des Antragstellers, Hauptteile A und B, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Dadurch, daß der Antragsteller mit Ablauf des 31. März 1989 aus der Bundeswehr entlassen worden ist, wird die Fortführung des Wehrbeschwerdeverfahrens (§ 15 WBO) und damit auch des gerichtlichen Antragsverfahrens nicht berührt (BVerwGE 46, 220).

Der Antrag ist jedoch unzulässig.

Schon das ursprüngliche Begehren des Antragstellers in seiner "Beschwerde" vom 13. Januar 1989 ist nach seinem weiteren Vorbringen dahin auszulegen, daß er die Feststellung begehrte, seine Versetzung auf einen Stabsoffizierdienstposten sei rechtswidrig unterblieben.

Ob es sich bei dem nunmehr mit Schriftsatz vom 10. Juli 1989 gestellten Antrag um einen Fortsetzungsfeststellungsantrag wegen Erledigung der Hauptsache (analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) handelt, wie der Antragsteller meint, oder um einen Antrag nach § 43 Abs. 1 VwGO, kann dahinstehen. Denn in jedem Fall ist der Antrag schon deshalb unzulässig, weil der Antragsteller seine Rechte insoweit schon früher mit einem entsprechenden Verpflichtungs- bzw. Anfechtungsantrag hätte verfolgen können. Das ergibt sich aus der Vorschrift des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO, die auch im gerichtlichen Antragsverfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung entsprechend anwendbar ist ("Subsidiarität" des Feststellungsantrags; ständige Rechtsprechung des Senats: vgl. Beschluß vom 3. Februar 1988 - 1 WB 26/87); hat der Antragsteller es jedoch unterlassen, fristgerecht einen entsprechenden Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsantrag zu stellen, so kann er nicht mehr die Feststellung begehren, daß der BMVg es rechtswidrig unterlassen habe, ihn auf einen Stabsoffizierdienstposten zu versetzen. Denn der Feststellungsantrag darf nicht zur Umgehung eines wegen Fristablaufs unzulässigen Verpflichtungsantrages benutzt werden (BVerwG Beschluß vom 12. Februar 1987 - 1 WB 16/86). Wird die Rechtswidrigkeit einer Unterlassung geltend gemacht (vgl. § 17 Abs. 3 WBO), so beginnt die Antragsfrist (§ 17 Abs. 4 Satz 1 WBO) mit dem Bekanntwerden der Unterlassung (BVerwG Beschluß vom 12. Februar 1987 a.a.O.). Die für den Fristbeginn maßgebende Kenntnis vom Beschwerdeanlaß im Sinne einer rechtswidrigen Unterlassung der begehrten Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten war jedenfalls spätestens zu dem regelmäßigen Versetzungstermin 1. Oktober 1988 gegeben.

Auf die weitere Frage, ob der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 13. Januar 1989 hinreichend begründet worden ist, braucht daher nicht mehr eingegangen zu werden.

Von einer Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten hat der Senat abgesehen.