Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 11.01.1988, Az.: BVerwG 4 B 256.87

Die Beschwerde ist nicht begründet. Aus dem Beschwerdevorbringen lassen sich keine Gründe entnehmen, die gemäß § 132 Abs. 2 VwGO zur Zulassung der Revision führen.

Als Verfahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO rügt der Kläger zunächst, daß die über das Ergebnis der Augenscheinseinnahme gefertigte vorläufige Aufzeichnung auf Tonträger gelöscht worden sei, ohne das Protokoll zuvor um die darin enthaltenen Feststellungen zu ergänzen (§§ 105 VwGO, 160 a Abs. 3 ZPO). Der Rüge bleibt der Erfolg versagt, weil das angefochtene Urteil nicht auf dem Verfahrensfehler beruhen kann. Das Berufungsgericht stützt seine ablehnende Entscheidung allein auf die Verletzung von § 4 Abs. 3 LBO. Nach dieser Vorschrift müssen bauliche Anlagen mit Feuerstätten sowie alle Gebäude von Wäldern mindestens 30 m entfernt sein. Daß dies hier nicht der Fall ist, wird nach den von von der Beschwerde nicht angegriffenen Feststellungen des angefochtenen Urteils vom Kläger zugestanden. Danach ist allein noch entscheidungserheblich, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahme vorliegen. Hierzu prüft das Berufungsgericht, ob von dem Wald eine konkrete Gefahr für die geplanten Gebäude und ihre Bewohner ausgehen kann. Eine solche Gefahr sieht das Gericht darin, daß die unmittelbar an der Grundstücksgrenze stehenden Bäume eine Höhe von ca. 35 m erreichen können, in ihrer Standfestigkeit durch Rot- und Wurzelfäule teilweise gemindert sind, und wegen der Hanglage und einer einseitig verstärkten Astbildung vornehmlich auf das Grundstück des Klägers zu fallen drohen. Dafür, daß die fehlerhafte Behandlung der Tonbandaufzeichnung über das Ergebnis der Augenscheinseinnahme insoweit in irgendeiner Weise für das Ergebnis der angefochtenen Entscheidung hätte ursächlich sein können, fehlt jeder Anhaltspunkt. Die Beschwerde hätte, wenn sie das geltend machen will, zumindest die Richtigkeit einer der Feststellungen in Frage stellen müssen, die das Gericht aufgrund der Augenscheinseinnahme getroffen haben könnte.

Als weiteren Verfahrensmangel rügt der Kläger, daß das Berufungsgericht den Forstdirektor Mente und den Forstreferendar Buberl als amtliche Auskunftspersonen befragt habe, obwohl Forstdirektor Mente im Verwaltungsverfahren bereits eine ablehnende Stellungnahme abgegeben habe. Dieser hätte deswegen nur als Zeuge vernommen werden dürfen. Auch diese Rüge ist unbegründet. Die Einholung amtlicher Auskünfte ist anerkanntes Beweismittel des Verwaltungsstreitverfahrens. Eine solche Auskunft wird im allgemeinen schriftlich erteilt, kann aber auch durch Vortrag des Amtsträgers in der mündlichen Verhandlung gegeben werden. Dabei können sich in der Tat Bedenken ergeben, wenn in der Person des handelnden Amtsträgers Gründe vorliegen, die objektiv Anlaß geben, seine Unvoreingenommenheit in Zweifel zu ziehen. Die Form der amtlichen Auskunft darf in solchen Fällen nicht dazu dienen, die verfahrensrechtlichen Sicherungen zu umgehen, die das Prozeßrecht für den Zeugen- und Sachverständigenbeweis vorsieht. Es spricht daher einiges dafür, daß eine amtliche Auskunft, die einen Zeugenbeweis ersetzen soll, nicht von einem Amtsträger erteilt werden darf, der bereits im Verwaltungsverfahren mitgewirkt hat. Der Amtsträger müßte in solchen Fällen als Zeuge vernommen werden. Bei einer amtlichen Auskunft, die an die Stelle eines Sachverständigengutachtens treten soll, sind die Ablehnungsgründe der §§ 406 ZPO, 54 Abs. 2 und 3 VwGO zu beachten (so Redeker/v. Oertzen VwGO § 98 Rdn. 19 und 20).

Hier haben die beiden Forstbeamten im wesentlichen sachverständige Äußerungen über den Zustand des an das Grundstück des Klägers angrenzenden Baumbestandes und das sich daraus ergebende Risiko für die geplanten Gebäude und ihre Bewohner abgegeben. Die von ihnen erteilte Auskunft ersetzte insofern ein Sachverständigengutachten. Die durch die Beschwerde aufgeworfene Frage, ob die beiden Forstbeamten, soweit sie etwa darüber hinaus eigene Wahrnehmungen bekundet haben, überhaupt nicht als amtliche Auskunftspersonen hätten befragt werden dürfen oder ob in ihrer Person jedenfalls ein Ablehnungsgrund vorlag, soweit sie sich sachverständig über den Zustand des Baumbestandes geäußert haben, braucht hier nicht vertieft zu werden. Ein etwaiger Verfahrensverstoß wäre gemäß §§ 173 VwGO, 295, 558 ZPO geheilt. Der Kläger war in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht anwaltlich vertreten. Dort hatte er Gelegenheit, seine Bedenken gegen die Befragung der Forstbeamten geltend zu machen. Zu den unverzichtbaren Verfahrensregeln gehören die von ihm angeführten Verfahrensgrundsätze nicht.

Sie dienen dem Schutz der Prozeßbeteiligten, die nachteilige Folgen der vermuteten Voreingenommenheit eines Amtsträgers fürchten. Etwaige Ablehnungsgründe hätte der Kläger durch seinen Anwalt in der mündlichen Verhandlung vor der Befragung der Forstbeamten geltend machen müssen (§§ 173 VwGO, 406 Abs. 2 S. 1 ZPO).

Auch hinsichtlich der Befragung der Forstbeamten rügt der Kläger die vorzeitige Löschung des Tonträgerprotokolls als Verstoß gegen § 160 a Abs. 3 ZPO in Verbindung mit § 105 VwGO. Die Rüge scheitert nicht bereits daran, daß die mündliche Erteilung einer amtlichen Auskunft nicht zu den Verhandlungsgegenständen gehört, die nach dem Wortlaut § 160 Abs. 3 ZPO im Protokoll festzustellen sind. Insofern ist eine analoge Anwendung des § 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO geboten. Die verfahrensrechtliche Bedeutung einer mündlich erteilten amtlichen Auskunft entspricht - soweit unter dem Gesichtspunkt des § 160 ZPO von Interesse - der Aussage eines Zeugen oder eines Sachverständigen. Daß die amtliche Auskunft vom Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt wird, beruht darauf, daß dieses Beweismittel zwar in der ZPO erwähnt (z.B. in § 273 Abs. 2 Nr. 2) aber nicht abschließend geregelt ist (Hartmann in Baumbach/Lauterbach ZPO Übers, vor § 373 Anm. 5). Außerdem werden amtliche Auskünfte im allgemeinen in schriftlicher Form erteilt. Eine Protokollierung mündlich erteilter amtlicher Auskünfte ist daher geboten.

Die Beschwerde ergibt aber auch insofern nicht, daß das angefochtene Urteil auf dem Verfahrensmangel beruhen kann. Dazu wäre zumindest erforderlich gewesen, daß der Kläger, dessen Anwalt an der mündlichen Verhandlung teilgenommen hat, substantiierte Zweifel an der richtigen Wiedergabe oder Deutung der Äußerungen der beiden Forstbeamten durch das Gericht vorgetragen hätte. Nur ein solcher Fehler hätte sich als Folge der vorzeitigen Löschung des Protokolls auf die angefochtene Entscheidung zu seinen Lasten auswirken können. Sein Hinweis, daß das Gericht die amtliche Auskunft für seine Entscheidung verwertet hat, ist in dieser Hinsicht ebensowenig schlüssig wie die von ihm geäußerten allgemeinen Zweifel an der Richtigkeit der erteilten Auskunft. Dasselbe gilt für die Behauptung einer Divergenz mit einer ihm später erteilten Auskunft des Forstamtes Horb, wonach bei geringer Schneelage und Windruhe eine Gefährdung nicht bestehe. Daß unter solchen Wetterbedingungen gewöhnlich keine Bäume umstürzen, liegt auf der Hand und rechtfertigt jedenfalls keine begründeten Zweifel an den vom Berufungsgericht aus der amtlichen Auskunft gezogenen Schlüssen. Insofern ist auch nicht ersichtlich, inwiefern der Kläger nur anhand des Protokolls konkrete Bedenken hätte formulieren können.

Die Rechtssache hat auch nicht die ihr vom Kläger beigemessene grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Als klärungsbedürftig bezeichnet der Kläger die Frage, "ob in der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs zu berücksichtigen gewesen wäre, daß nicht nur eine Gefahr von dem benachbarten Wald ausgeht, sondern umgekehrt auch der Anspruch des Klägers auf die Beseitigung dieser Gefahr zu berücksichtigen ist." Er sieht es als widersprüchlich an, daß ihm einerseits eine Ausnahmegenehmigung nach § 4 Abs. 3 LBO versagt wird, weil von den nahestehenden Bäumen eine Gefahr für die geplanten Gebäude und ihre Bewohner ausgehe, andererseits die Behörden aber nichts unternähmen, um diese Gefahr - etwa durch Fällen der Bäume - zu beseitigen. Das Gericht verstoße damit gegen einen allgemeinen Rechtsgrundsatz des revisiblen Rechts.

Diese Rüge bleibt ohne Erfolg, weil der vom Kläger behauptete innere Widerspruch in Wahrheit nicht besteht. Die Frage, ob behördlicherseits Maßnahmen zur Abwehr einer von den Bäumen ausgehenden konkreten Gefahr zu treffen sind, ist nicht Gegenstand des anhängigen Verfahrens und brauchte schon deshalb vom Berufungsgericht nicht berücksichtigt zu werden. Übrigens ist nicht ersichtlich, daß der für die Frage der Ausnahmegenehmigung nach § 4 Abs. 3 LBO maßgebliche Gefahrenbegriff an dieselben Voraussetzungen geknüpft ist, unter denen die Behörden im Interesse der öffentlichen Sicherheit und Ordnung tätig werden müssen. Diese gedanklich vorrangige Frage könnte in dem vom Kläger erstrebten Revisionsverfahren nicht geklärt werden, da sie dem nichtrevisiblen Landesrecht angehört.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO [...].