Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 22.10.1987, Az.: BVerwG 3 C 33.85

I.

Der Kläger wendet sich gegen eine lebensmittelpolizeiliche Verfügung der Kreisverwaltung A.. Er ist Pächter der Bahnhofsgaststätte und des Bahnhofskioskes in B.. Vor dem Kiosk in der Bahnhofsvorhalle hat er eine sogenannte Bonbonbar aufgestellt, in der er unverpackte Süßwaren (vor allem Lakritzen, Gummibärchen und ähnliches) in Selbstbedienung feilbietet. Die Bonbonbar besteht aus einem drehbaren Ständer, an dem in vier Etagen mit einer halbkugelförmigen transparenten Plastikabdeckung versehene Schalen angebracht sind. In den Abdeckungen befinden sich ständig unverschlossene, nach oben weisende Entnahmeöffnungen mit einem Durchmesser von ca. 12 bis 14 cm. In die Schalen ist jeweils eine Metallschaufel mit einem etwa 15 cm langen Stiel eingelegt. Ein Schild mit der Aufschrift "Mischen Sie sich fit!" fordert zur Selbstbedienung auf. Verkaufspersonal steht nicht zur Verfügung. Die Kunden, die den Schalen Süßwaren entnommen und in die Tüten verpackt haben, müssen zur Entrichtung des Kaufpreises den etwa 2 bis 3 m entfernten Bahnhofskiosk aufsuchen.

Nach vorheriger Anhörung des Klägers untersagte ihm die Kreisverwaltung A. mit Verfügung vom 12. November 1982, unverpackte Süßwaren in Selbstbedieung in den Verkehr zu bringen. Zur Begründung war im wesentlichen ausgeführt, der Verkauf der Lebensmittel verstoße gegen § 17 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 b des Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetzes (LMBG). Danach sei es verboten, bei dem normalempfindlichen Verbraucher Widerwillen hervorrufende Lebensmittel in den Verkehr zu bringen bzw. solche, die im Genußwert und in der Brauchbarkeit erheblich gemindert seien. Die Voraussetzungen dieser Verbotsnorm lägen hier vor, weil der Kunde durch die Anordnung der Behältnisse veranlaßt werde, sich mit dem Kopf nahe an bzw. über die Öffnungen zu begeben. Dadurch entstehe die Möglichkeit, daß die Süßwaren angehaucht oder angehustet würden. Auch könnten Kleidungsstücke mit den Öffnungen der Behältnisse in unmittelbare Berührung kommen. Die unteren Schalen seien auch Kindern und Tieren zugänglich, überdies führe ganz allgemein der zeitweise starke Publikumsverkehr in der Bahnhofsvorhalle zwangsläufig zu einer erheblichen Staub- und Schmutzbelastung der Luft und zu einer entsprechenden Beeinflussung der unverpackten Süßwaren.

Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren hat der Kläger Anfechtungsklage erhoben und geltend gemacht, daß die vom Beklagten angenommenen Gefahren nicht bestünden. Er hat die Aufhebung der Verfügung vom 12. November 1982 beantragt.

Durch Urteil vom 17. Juli 1984 hat das Verwaltungsgericht K. die Klage nach Vornahme einer Ortsbesichtigung abgewiesen. Die vom Kläger gegen dieses Urteil eingelegte Berufung hat das Oberverwaltungsgericht R. durch sein aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 23. April 1985 ergangenes Urteil zurückgewiesen. Das Berufungsurteil schildert nach Nennung der Rechtsgrundlagen die Verkaufsumstände in der Bahnhofsvorhalle und führt u.a. aus: Es liege im Wesen des vom Kläger praktizierten Verkaufssystems begründet, daß schon der normale Verkaufsvorgang die niemlas ganz auszuschließende Gefahr sowohl des Berührens als auch des Anniesens, Anhustens oder Anhauchens in sich berge. Auch unter Berücksichtigung der mangelnden Beaufsichtungsmöglichkeit durch die Verkäuferin müsse bei der praktizierten Verkaufsform in der Bahnhofsvorhalle darauf geschlossen werden, daß die angebotenen unverpackten Süßigkeiten mit hinreichender Wahrscheinlichkeit im Rahmen des normalen Geschehensablaufs mit dem notwendigen Erheblichkeitsgrad Beeinflussungen ausgesetzt seien, die sie nach den Empfindungen des Durchschnittsverbrauchers im Sinne des § 17 Abs. 1 Nr. 1 LMBG als nicht mehr zum Verzehr geeignet erscheinen lassen. Einer Beweisaufnahme habe es für die tragenden Feststellungen und rechtlichen Würdigungen nicht bedurft, insbesondere nicht der Einholung eines demoskopischen Gutachtens zur Ermittlung der Verbrauchererwartung. Denn es entspreche - wie dargelegt sei - allgemeiner, durch die Rechtsprechung bestätigter Lebenserfahrung, daß im weiteren Sinne unappetitliche Berührungen und sonstige Beeinflussungen unverpackter, zum unmittelbaren Verzehr bestimmter Lebensmittel durch unbefugte Dritte bei eiem durchschnittlichen Verbraucher Widerwillen und subjektive Mißempfindungen erzeugen könnten und deshalb die Verzehrsungeeignetheit dieser Lebensmittel begründeten.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger die vom Oberverwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt. Das Berufungsgericht habe außer acht gelassen, daß die angefochtene Verbotsverfügung nicht hinreichend bestimmt sei. Ferner habe es die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen des Begriffs "zum Verzehr nicht geeignete Lebensmittel" in § 17 Abs. 1 Nr. 1 LMBG verkannt und allgemeine Erfahrungssätze mißachtet. Insbesondere beschäftige sich das angefochtene Urteil überhaupt nicht mit der Frage, ob das vom Kläger praktizierte Verkaufssystem sachgerecht sei oder nicht. Hierfür hätten die Vorinstanzen keine hinreichenden tatsächlichen Feststellungen getroffen. Die von ihnen festgestellte Möglichkeit einer Beeinträchtigung der Süßwaren durch Schmutz und menschliche Berührung reiche nicht aus. um im Wege der Schlußfolgerung das Vorliegen von Ekelgefühlen zu unterstellen. Dies hätte in einer Beweisaufnahme konkret festgestellt werden müssen. Die erheblichen Ekelgefühle, die das Verkehrsverbot des § 17 Abs. 1 Nr. 1 LMBG voraussetze, könnten nicht einfach unterstellt werden, wenn die Lebensmittel, wie hier, trotz Kenntnis der Umstände im großen Umfange gekauft und verzehrt würden und vergleichbare Beeinträchtigungen, wie sie von den Vorinstanzen angenommen worden seien, bei vielen anderen Lebensmitteln akzeptiert würden. Das Berufungsgericht habe sich auch nicht mit dem Verhältnis der Vorschrift des § 17 Abs. 1 Nr. 1 LMBG zur Nr. 2 b auseinandergesetzt. Im Hinblick auf die erwähnten vergleichbaren Verkaufssachverhalte hätte es, wenn schon eine Wertminderung angenommen werde, nähergelegen, die mindere Ordnungsform der Nr. 2 b zu bejahen.

Der Kläger beantragt,

Der Beklagte beantragt,

Er verteidigt das Berufungsurteil. Gegenstand der Untersagungsverfügung sei ausschließlich das gewerbsmäßige Inverkehrbringen unverpackter Süßwaren in der vom Kläger praktizierten Verkaufsform. Diese inhaltliche Bestimmung der Verfügung ergebe sich eindeutig aus der Untersagungsverfügung und dem Widerspruchsbescheid und sei auch von den Instanzgerichten so aufgefaßt worden. Mit Recht habe das Berufungsgericht angenommen, daß diese konkrete Betriebsform, deren tatsächliche Umstände vom Berufungsgericht zweifelsfrei umschrieben worden seien, gegen die Verbote zum Schutz vor Täuschung in § 17 LMBG verstoße.

Die nicht sachgerechte Behandlung eines Lebensmittels könne auch in einem nicht sachgerechten Verkaufssystem liegen, das, wie hier, die Beschaffenheit des Lebensmittels beeinträchtige. Dem Berufungsgericht sei darin zuzustimmen, wenn es die Möglichkeit und Wahrscheinlichkeit einer nicht sichtbaren äußeren Beeinträchtigung als ausreichend ansehe, um bei einem durchschnittlichen Verbraucher Ekel oder Widerwillen auszulösen. Die Kenntnis der festgestellten Verkaufsumstände würde bei einem Durchschnittsverbraucher Ekel oder Widerwillen auslösen und ihn von einem Erwerb dieser Waren, die solchen Einflüssen ausgesetzt sind, Abstand nehmen lassen. Nach den dargestellten Umständen werde der Verbraucher nicht nur die Möglichkeit, sondern darüber hinaus eine erhebliche Wahrscheinlichkeit annehmen, daß die so angebotenen Lebensmittel auch tatsächlich nachteilig beeinflußt sind. Der Durchschnittsverbraucher, der es für möglich oder wahrscheinlich halte, daß die Süßwaren verschmutzt, angehustet oder angeniest worden seien, werde diese als nicht zum Verzehr geeignet ansehen. Der vom Kläger vorgenommene Vergleich mit der Verabreichung von kalten Buffets und Hotelfrühstücken sowie mit dem Verkauf an Obstständen gehe fehl. Die Verhältnisse lägen dort völlig anders.

II.

A.

Die Revision des Klägers ist zulässig. Zwar ist zweifelhaft, ob der vom Berufungsgericht angeführte Zulassungsgrund einer Abweichung von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) gegeben ist. Der erkennende Senat hat in dem vom Berufungsgericht dafür angeführten Urteil vom 21. Februar 1980 - BVerwG 3 C 123.79 - (BVerwGE 60, 69 = LRE 12, 255 = ZLR 1980, 367) keinen Rechtssatz des Inhalts aufgestellt, daß die Nichteignung eines Lebensmittels zum Verzehr im Sinne von § 17 Abs. 1 Nr. 1 des Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetzes - LMBG - eine Veränderung der äußeren Beschaffenheit des Lebensmittels voraussetze (vgl. S. 11 und 19 des Berufungsurteils). Die Beteiligten des jetzt anhängigen Rechtsstreits sind sich auch darüber einig, daß eine Abweichung nicht vorliegt.

Ungeachtet dessen ist der erkennende Senat an die vom Berufungsgericht ausgessprochene Zulassung gebunden. Dies erfordert der Grundsatz der Rechtsmittelklarheit und Rechtsmittelsicherheit (vgl. Beschluß vom 23. Juni 1975 - BVerwG 7 C 45.73 - <BVerwGE 48, 372 f. = Buchholz 310 § 132 Nr. 134> und Urteil vom 16. Oktober 1986 - BVerwG 3 C 19.86 - <Buchholz 427.3 § 245 LAG Nr. 20>). Dieser Grundsatz hat nunmehr in der gemäß § 173 VwGO entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 546 Abs. 1 Satz 3 ZPO seinen gesetzlichen Niederschlag gefunden. Es kann offenbleiben, ob - nach Einfügung des § 546 Abs. 1 Satz 3 ZPO durch das Gesetz zur Änderung des Rechts der Revision in Zivilsachen vom 8. Juli 1975 (BGBl. I S. 1863) - weiterhin angenommen werden kann, bei offensichtlich gesetzwidriger Zulassung der Revision entfalle ausnahmsweise die Bindungswirkung für das Revisionsgericht; denn eine offensichtlich gesetzwidrige Zulassung der Revision liegt nicht vor, wenn, wie hier, die Zulassung wegen Abweichung lediglich auf einem unrichtigen Verständnis der Gründe des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts beruht, von denen die Vorinstanz abzuweichen meint.

B.

Die somit zulässige Revision des Klägers ist auch begründet. Das angefochten Urteil beruht auf einer Verletzung des § 17 Abs. 1 Nr. 1 LMBG.

1.

Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts geht zutreffend davon aus, daß die angefochtene lebensmittelpolizeiliche Verfügung vom 12. November 1982 inhaltlich hinreichend bestimmt ist. Sie verstößt nicht gegen das Bestimmtheitsgebot des § 1 Abs. 1 des LVwVfG Rheinland-Pfalz i.V.m. § 37 Abs. 1 VwVfG. Zwar ist der anordnende Teil der Verfügung mit seinem Verbot, in der Bahnhofsvorhalle in B. unverpackte Süßwaren in Selbstbedienung gewerbsmäßig in den Verkehr zu bringen, im Hinblick auf die gewollte Beschränkung auf die konkrete Verkaufsform aus offenen Behältern noch nicht eindeutig. Der Wille der Behörde, nur den vom Kläger praktizierten Verkauf unverpackter Süßwaren aus ständig unverschlossenen Schalen in Selbstbedienung zu verbieten, ergibt sich jedoch unmißverständlich im Zusammenhang mit den Begründungen zur angefochtenen Verfügung und zum Widerspruchsbescheid. Dies genügt, um die Verfügung im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot nicht als rechtswidrig anzusehen (vgl. Kopp, Komm, zum VwVfG, 4. Aufl., § 37 Rdnr. 8. Stelkens/Bonk/Leonhardt. Komm, zum VwVfG, 2. Aufl., § 37 Rdnr. 9; Meyer/Borgs, Komm, zum VwVfG. 2. Aufl., § 37 Rdnr. 3).

2.

Das angefochtene Urteil verletzt allerdings § 17 Abs. 1 Nr. 1 LMBG. Die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen nicht seine Schlußfolgerung, der Kläger habe zum Verzehr nicht geeignete Lebensmittel im Sinne des § 17 Abs. 1 Nr. 1 erste Alternative LMBG in den Verkehr gebracht.

Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, daß § 17 Abs. 1 LMBG ungeachtet der Gesamtüberschrift "Verbote zum Schutz vor Täuschung" nicht die Feststellung einer Täuschung des Verbrauchers im konkreten Verbotsfall voraussetzt. Die Vorschrift ist ohne Rücksicht darauf anwendbar, ob die Nichteignung zum Verzehr für den Verbraucher erkennbar ist oder nicht.

Das Verbot des § 17 Abs. 1 Nr. 1 erste Alternative LMBG betrifft zum einen Lebensmittel, die aufgrund der Herstellung und/oder der nachträglichen Behandlung eine nachteilige Beschaffenheit aufweisen, die das einzelne Lebensmittel objektiv zum Verzehr ungeeignet (untauglich) macht. Einen solchen Sachverhalt hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Zum anderen greift die Regelung des § 17 Abs. 1 Nr. 1 erste Alternative LMBG aber auch schon ein, wenn Umstände vorliegen, die lediglich geeignet sind, die Beschaffenheit des Lebensmittels nachteilig im Sinne seiner objektiven Verzehrsuntauglichkeit zu verändern, und die deshalb beim Durchschnittsverbraucher Ekel erregen. Der Begriff des Durchschnittsverbrauchers kennzeichnet dabei nicht eine tatsächliche Verkehrsauffassung, sondern einen wertausfüllungsbedürftigen Maßstab, der sich an einem durchschnittlich empfindlichen Verbraucher orientiert. Es genügt nicht - entgegen dem insoweit unklaren Ausgangspunkt des Berufungsgerichts -, daß irgendwelche Umstände Ekel und Widerwillen hervorrufen, vielmehr müssen diese Umstände die vorbezeichnete Eignung zur nachteiligen Zustandsveränderung besitzen. Im Gegensatz zum ersten Anwendungsfall braucht die Zustandsveränderung aber noch nicht eingetreten sein, wenn der betreffende Umstand zusätzlich beim Durchschnittsverbraucher Ekel erregt. Diese Auslegung knüpft an die Rechtsprechung zu den ekelerregenden Lebensmitteln an und macht zugleich die Grenzen deutlich, die sich aus Wortlaut und Sinngehalt des § 17 Abs. 1 Nr. 1 LMBG ergeben.

Im Berufungsurteil ist festgestellt, wo sich die Bonbonbar befindet, wie sie konstruiert ist und wie sich nach den Vorstellungen des Klägers der potentielle Käufer selbst bedienen soll. Diesem festgestellten Sachverhalt rechnet das Berufungsgericht einen üblichen Geschehensablauf zu, dem unappetitliche Einwirkungen - wie Berühren, Anniesen, Anhusten und Anhauchen der unverpackt angebotenen Süßwaren - immanent sein sollen. Mit diesen tatsächlichen Angaben des Berufungsgerichts sind indes nach Auffassung des Senats noch nicht solche Umstände nachgewiesen, denen die vorerwähnten negativen Merkmale eignen. Dies gilt auch dann, wenn man der Annahme des Berufungsgerichts folgt, daß der praktizierten Verkaufsform unappetitliche Einwirkungen der erwähnten Art eigentümlich sind. Wie auch im Berufungsurteil zu Recht betont worden ist, kommt dem Ausmaß dieser Einwirkungen entscheidungserhebliche Bedeutung zu. Ob diese Einwirkungen geeignet sind, die Beschaffenheit der angebotenen Süßwaren nachteilig im Sinne einer objektiven Verzehrsuntauglichkeit zu verändern, und beim Durchschnittsverbraucher Ekel erregen, hängt von Häufigkeit und Intensität dieser Einwirkung ab. Hierzu enthält das Berufungsurteil keine ausreichenden Feststellungen. Das Berufungsgericht, das eine vergleichbare Bonbonbar in Ladengeschäften für unbedenklich hält, verweist hinsichtlich des Ausmaßes der Einwirkung lediglich auf die besonderen Standortbedingungen einer Bahnhofsvorhalle, die in besonderer Weise unappetitliche Einwirkungen der unverpackt angebotenen Süßwaren "begünstigen und damit deren Verzehrsuntauglichkeit" begründen sollen. Dieser Hinweis schafft hinsichtlich des Ausmaßes der in Rede stehenden Einwirkung nicht die tatsächliche Klarheit, die das Urteil der umstandsbedingten Verzehrsuntauglichkeit erlaubt. Ein solches in seiner rechtlichen Auswirkung schwerwiegendes Urteil verlangt die ausdrückliche Feststellung, daß die negativen Umstände in der hier interessierenden Form einer häufigen und intensiven unappetitlichen Einwirkung vorliegen, und läßt sich nicht auf eine bloße Standortgegebenheit stützen, deren einschlägige Folgen sich nicht mit der erforderlichen Gewißheit bestimmen lassen.

Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (vgl. § 144 Abs. 4 VwGO). Insbesondere ist nach der Auffassung des erkennenden Senats § 17 Abs. 1 Nr. 2 b LMBG nicht geeignet, den angefochtenen Verwaltungsakt zu rechtfertigen. Diese Vorschrift betrifft Lebensmittel, die wegen einer Abweichung in der Beschaffenheit von der Verkehrsauffassung und der damit verbundenen Wert- oder Brauchbarkeitsminderung nicht ohne eine entsprechende Kennzeichnung in den Verkehr gebracht werden dürfen. Für den hier umstrittenen Süßwarenverkauf scheidet aber eine entsprechende Kennzeichnung nach Lage der Dinge aus.

Das angefochtene Urteil ist wegen der Verletzung des § 17 Abs. 1 Nr. 1 erste Alternative LMBG aufzuheben, und die Sache ist zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. In der neuen Berufungsverhandlung wird aufgeklärt werden müssen, in welchem Umfange und in welcher Intensität unappetitliche Einwirkungen auf die vom Kläger angebotenen Süßwaren stattfinden-in welchem Ausmaß also diese Waren berührt, angeniest, angehustet und angehaucht werden. Erst dann läßt sich beurteilen, ob diese Einwirkungen wegen ihrer Nachhaltigkeit als Umstände bewertet werden müssen, die geeignet sind, die Beschaffenheit der Süßwaren nachteilig im Sinne ihrer objektiven Verzehrsuntauglichkeit zu verändern, und deshalb beim Durchschnittsverbraucher Ekel erregen.