Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 17.03.1987, Az.: BVerwG 1 WB 59/86

I

Der Antragsteller war Soldat auf Zeit (SaZ 13); seine Dienstzeit endete mit Ablauf des 30. September 1986. Er studierte von September 1974 bis April 1979 an der Hochschule der Bundeswehr M. Elektrotechnik und schloß sein Studium mit dem akademischen Grad "Diplom-Ingenieur" ab. Er wurde zuletzt als Kampfführungsoffizier in der Stabsbatterie/Flugabwehrraketenbataillon (FlaRakBtl) ..., L., verwendet.

Mit Schreiben vom 8. Januar 1986 beantragte der Antragsteller die vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst für die Zeit vom 1. Mai bis 30. September 1986 zur Durchführung einer Fachausbildung als Vorbereitung für die Übernahme als Projektingenieur bei der Firma Messerschmitt-Bölkow-Blohm (MBB), Ottobrunn. Zur Begründung trug er vor, die Freistellung sei notwendig, weil der am 9. Dezember 1985 abgeschlossene Ausbildungsvertrag Voraussetzung für den am gleichen Tage abgeschlossenen Anstellungsvertrag zum 1. Oktober 1986 sei. Bei einer Ablehnung würde er diese Position verlieren. Auf Grund der Zusage der Firma MBB habe er außerdem sämtliche für ihn in Frage kommenden konkreten Angebote verschiedener Unternehmen abgelehnt, so daß sich für ihn keine weitere Möglichkeit einer erneuten erfolgversprechenden Arbeitssuche ergäbe. Bei einer Ablehnung der Freistellung würde von der Firma MBB einem Mitbewerber der Vorzug eingeräumt werden.

Das Kreiswehrersatzamt Weilheim - Berufsförderungsdienst - leitete den Antrag unter dem 14. Januar 1986 an den Bundesminister der Verteidigung (BMVg) mit dem Bemerken weiter, daß die rechtlichen und fachlichen Voraussetzungen für die Bewilligung der beantragten Fachausbildung nicht gegeben seien. Nach der Stellungnahme des Einheitsführers stünden dienstliche Gründe der Freistellung entgegen.

Der BMVg - P IV 6 - lehnte die Freistellung mit Bescheid vom 22. Januar 1986, dem Antragsteller ausgehändigt am 29. Januar 1986, wegen entgegenstehender dienstlicher Gründe ab.

Mit Schreiben vom 4. Februar 1986, das am 11. Februar 1986 beim BMVg einging, beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der BMVg hat diesen Antrag mit einem am 1. April 1986 eingegangenen Schreiben vom 10. März 1986 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Unter Wiederholung der für seinen Antrag vom 8. Januar 1986 vorgebrachten Begründung trug der Antragsteller ergänzend vor, er habe zwar keinen subjektiv öffentlich-rechtlichen Rechtsanspruch auf Freistellung; der Dienstherr habe aber das eingeräumte Ermessen nicht pflichtgemäß ausgeübt. Die vom BMVg für die Ablehnung seines Antrags gegebene Begründung sei nur pauschaliert gewesen und habe keinesfalls den Sachverhalt getroffen. Die Personalsituation der Flugabwehrraketenoffiziere HAWK/Feuerleit- und Kampfführungsoffiziere im FlaRakBtl ... sei derartig gewesen, daß von der 3. Batterie einer der dort vier diensttuenden Feuerleitoffiziere (Oberleutnant Kr.) vorgesehen gewesen sei, seine Stelle zum 1. Oktober 1986 zu übernehmen. Schon damals aber sei die Personallage der Offiziere der 3. Batterie so gewesen, daß dort ein Offizier mehr Dienst getan habe, als dies in der 1. und 2. Batterie der Fall gewesen sei. Ein in der 4. Batterie ebenfalls als "4. Feuerleitoffizier" diensttuender Offizier sei seinerseits als Ersatz vorgesehen gewesen für einen ebenfalls ausscheidenden weiteren Offizier, der wie er, der Antragsteller, Dienst als Kampfführungsoffizier im Bataillonsgefechtsstand geleistet habe. Der BMVg habe seine Fürsorgepflicht in eklatanter Weise verletzt, da er in anderen Dienstbereichen der Luftwaffe generell vorzeitige Freistellungen durch eine vernünftige Personalpolitik möglich gemacht habe. Lediglich bei den Einheiten, die das System HAWK bedienten, sei eine derartige Personallage nicht erreicht worden oder vom BMVg als "für Freistellungen nicht möglich" angesehen worden.

Der Antragsteller, der vom BMVg seit dem 13. August 1986 unter Einbringung seines Jahresurlaubs bis zum Dienstzeitende am 30. September 1986 beurlaubt worden war, begehrte zunächst die Verpflichtung des BMVg, ihn für die Zeit vom 1. Mai bis 30. September 1986 vom Dienst freizustellen. Er ist nach seinem Ausscheiden aus dem Dienst zum sogenannten Fortsetzungsfeststellungsantrag übergegangen und beantragt nunmehr die Feststellung,

Sein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung begründet er damit, daß er ein allgemeines Rehabilitationsinteresse dahingehend habe, nicht mit dem "Makel" behaftet zu bleiben, vom Dienstherrn etwas Unrechtes verlangt zu haben. Er werde nach seinem Dienstzeitende weiterhin als Soldat geführt mit den sich ergebenden Folgen der Fortführung seiner Personalpapiere und könne erforderlichenfalls jederzeit wieder eingezogen werden. Im übrigen könne er für den Fall beruflicher Nachteile bei seinem Arbeitgeber ab 1. Oktober 1986, die in der durch den Dienstherrn nicht ermöglichten Durchführung des Ausbildungsvertrages in der Zeit vom 1. Mai bis 30. September 1986 begründet seien, seinen Dienstherrn in Regreß nehmen. Es sei auch keineswegs abwegig, daß er, "der nach seinem Studienende 1979 an der Hochschule der Bundeswehr 15 Jahre Dienst getan" habe, eine längere Einarbeitungszeit in einem zivilen Beruf benötige. Da anderen mit ihm vergleichbaren Bundeswehroffizieren die Freistellung üblicherweise gewährt worden sei, habe er hier einen Nachteil, der bei der scharf kalkulierenden Industrie zu Buche schlagen könne. Schließlich habe sich herausgestellt, daß die bisherigen Einlassungen des BMVg hinsichtlich der Personalsituation, die eine vorzeitige Freistellung nicht ermöglicht habe, tatsächlich unzutreffend gewesen seien. Entgegen aller vorheriger Äußerungen stehe nunmehr fest, daß Oberleutnant Kr. von der 3. Batterie zum 27. August 1986 und Oberleutnant Z. von der 4. Batterie mit Wirkung vom 18. August 1986 ebenfalls zur Stabsbatterie versetzt worden seien.

Der BMVg bittet,

Er trug zunächst vor, der Antrag sei unbegründet gewesen. Der Antragsteller habe auf Grund seines viereinhalbjährigen Studiums als Soldat gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 SVG keinen gesetzlichen Anspruch auf Teilnahme am allgemeinberuflichen Unterricht vor Dienstzeitende gehabt. Ihm sei daher auch der nach § 5a Abs. 1 Nr. 2 SVG mögliche Tausch in Fachausbildung vor Ablauf der Dienstzeit verwehrt worden. Der BMVg habe jedoch mit Erlaß vom 24. Mai 1977 (S III 2 - Az 37-61-05) eine analoge Anwendung des § 10 Abs. 2 Satz 2 DVO zu §§ 4, 5 und 5a SVG bei Soldaten auf Zeit zugelassen, die - wie der Antragsteller - während ihrer Dienstzeit an einer Hochschule studiert hätten und deren Freistellungsanspruch folglich gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 SVG erloschen sei. Danach könnten Freistellungen vom militärischen Dienst zur Durchführung einer Fachausbildung von bis zu fünf Monaten vor Dienstzeitende gewährt werden, wenn ihr dienstliche Gründe nicht entgegenstünden. Es könne dahingestellt bleiben, ob es sich bei dem Vorhaben des Antragstellers überhaupt um eine Fachausbildung gehandelt habe, da die Personalsituation im Bereich der Stabsbatterie/FlaRakBtl 33 einer Freistellung entgegengestanden habe. Von den fünf Offizieren (ein Zugführeroffizier, vier Kampfführungsoffiziere), die zur Durchführung des 24stündigen Dauereinsatzes im Bataillonsgefechtsstand vorgesehen seien, sei einer ab April 1986 für die Teilnahme am Grundlehrgang Fortbildungsstufe C vorgesehen gewesen und habe anschließend seinen Jahresurlaub abgelten müssen. Ein Offizier sei zum 30. Juni 1986 ausgeschieden und durch einen Oberleutnant ersetzt worden, der die erforderliche Fachausbildung nicht besessen habe und vom Zugführeroffizier habe eingewiesen werden müssen. Des weiteren sei zum 1. April 1986 der Chef der Stabsbatterie versetzt worden, so daß der Zugführeroffizier im Rahmen der Übergabe den neuen Chef habe unterstützen müssen. Für den Dauereinsatz hätten - ohne Betrachtung des Antragstellers - somit ab dem 1. Juli 1986 weniger, dazu zum Teil höher belastete bzw. noch nicht hinreichend ausgebildete Offiziere zur Verfügung gestanden. Der als Ersatz für den Antragsteller vorgesehene Soldat habe entgegen den Ausführungen des Antragstellers erst am 1. Oktober 1986 zur Verfügung gestanden. Er habe bis jetzt der 3./FlaRakBtl ... angehört. Diese habe zu diesem Zeitpunkt nur vier Feuerleitoffiziere gehabt, obwohl nach der STAN für eine Kampfbatterie sechs Offiziere vorgesehen seien. Es sei richtig, daß die 1,/FlaRakBtl 33 nur drei Feuerleitoffiziere gehabt habe, doch habe dies nach Ende des bei der Raketenschule der Luftwaffe in den USA laufenden Waffenlehrgangs (Lehrgangsende: 11. März 1986) geändert werden sollen. Aus denselben dienstlichen Gründen sei auch der Freistellungsantrag eines zum 30. Juni 1986 ausscheidenden Offiziers der Stabsbatterie abgelehnt worden.

Da es dienstlich geboten gewesen sei, auf einer vollen Dienstleistung des Antragstellers über seinen gesamten Verpflichtungszeitraum zu bestehen, habe er es hinnehmen müssen, wenn die angestrebte Anstellung bei MBB nicht zustandekomme. In diesem Zusammenhang sei allerdings darauf hinzuweisen, daß weder im Ausbildungsvertrag noch im Anstellungsvertrag eine Regelung enthalten gewesen sei, wonach der Anstellungsvertrag nur Gültigkeit habe, sofern der Antragsteller auch den Ausbildungsvertrag erfülle. Der BMVg sei nicht verpflichtet gewesen, den Antragsteller vorzeitig vom militärischen Dienst freizustellen. Auf Grund seines eigenen Vorbringens sei im übrigen davon auszugehen, daß die Arbeitsmarktsituation in seinem Tätigkeitsbereich nicht schlecht sei, so daß das Arbeitsplatzrisiko insbesondere im Bereich München als gering anzusehen sei.

Ein berechtigtes Interesse für die begehrte Feststellung sei nicht gegeben. Soweit das Feststellungsinteresse auf Rehabilitation gestützt werde, sei es nicht nachvollziehbar. Im übrigen fehle es an einem substantiierten Vortrag hinsichtlich eines Regreßanspruchs. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei es nämlich für den Fall, daß das berechtigte Interesse mit dem Hinweis auf einen Zivilprozeß begründet werde, erforderlich, daß dieser entweder bereits anhängig oder mit hinreichender Sicherheit zu erwarten sei. Im übrigen sei die Änderung der Personalsituation, die die Beurlaubung des Antragstellers vom 13. August bis 30. September 1986 ermöglicht habe, zu einem früheren Zeitpunkt nicht vorhersehbar und nicht planbar gewesen, da bei dieser Entscheidung nicht nur nationale Dienststellen eine Rolle gespielt hätten.

Auf eine Antrage des Berichterstatters des Senats hin hat der Antragsteller mitgeteilt, daß er am 1. Oktober 1986 mit einer bis zum 31. März 1987 laufenden Probezeit bei der Firma MBB als Projektingenieur für Hochenergie-Laser angestellt worden sei. Wie aus der Presse zu erfahren sei, habe die Firma MBB erhebliche Probleme, zum Teil begründet durch das Flugzeug "Airbus", so daß derzeitig sämtliche Arbeitsverträge unter Probezeit bei der Geschäftsführung lägen zwecks Entscheidung, ob das Probearbeitsverhältnis fortgesetzt und in ein normales Arbeitsverhältnis überführt werde oder nicht. Er falle unter diese Gruppe.

Im übrigen wird auf die schriftsätzlichen Ausführungen der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II

Der Antrag ist unzulässig.

Dadurch, daß der Antragsteller mit Ablauf des 30. September 1986 aus der Bundeswehr entlassen worden ist, wird die Fortführung des Wehrbeschwerdeverfahrens zwar nicht berührt (§ 15 WBO; BVerwGE 46, 220). Das ursprüngliche Begehren, die Freistellung vom militärischen Dienst gemäß § 5 SVG für die Zeit vom 1. Mai bis 30. September 1986, hat sich jedoch dadurch erledigt. Der Antragsteller ist daher, nach dem auch im wehrdienstgerichtlichen Verfahren entsprechend anwendbaren § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO berechtigt, von seinem ursprünglich gestellten Antrag auf den Antrag überzugehen, festzustellen, daß die Ablehnung seines Antrages rechtswidrig war. Dieser sogenannte Fortsetzungsfeststellungsantrag ist indessen nach der genannten Vorschrift nur zulässig, wenn der Soldat ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat (ständige Rechtsprechung des Senats: vgl. BVerwGE 53, 134, 137 [BVerwG 04.03.1976 - I WB 54/74] m.w.N.). Die begehrte Feststellung muß in irgendeiner rechtlich erheblichen Weise dazu geeignet sein, den Antragsteller in den Stand zu setzen, einen bestimmten Anspruch geltend zu machen, sein sonstiges Verhalten im Rechtsleben danach einzurichten oder seine Rechtsposition sonst zu verbessern (BVerwG Beschluß vom 23. Oktober 1984 - 1 WB 47/84 - m.w.N.).

Dem Antragsteller fehlt ein berechtigtes Interesse an der beantragten Feststellung.

Der Antragsteller macht geltend, er habe ein allgemeines Rehabilitierungsinteresse dahingehend, daß er nicht mit dem "Makel" behaftet bleibe, von seinem Dienstherrn etwas Unrechtes verlangt zu haben. Ein solches Rehabilitierungsinteresse vermag der Senat nicht zu erkennen. Wenn der Soldat unter Berufung auf die vom BMVg selbst erlassenen entsprechenden Bestimmungen von der ihm dadurch eingeräumten Möglichkeit Gebrauch macht und seine vorzeitige Beurlaubung beantragt, über die der BMVg im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens entscheidet, dann kann der Soldat nichts "Unrechtes" begangen haben und kann folglich nicht mit einem Makel - wie dies der Antragsteller meint - behaftet bleiben. Der Senat sieht keine Veranlassung zu der Annahme, daß sich der BMVg bei seinen späteren Personalentscheidungen etwa nicht von rechtsstaatlichen Gesichtspunkten leiten läßt.

Soweit der Antragsteller sein berechtigtes Interesse damit begründet, daß die von der Firma MBB für die Zeit vom 1. Mai bis 30. September 1986 vorgesehene Fachausbildung Voraussetzung für den mit der Firma abgeschlossenen Anstellungsvertrag zum 1. Oktober 1986 sei und bei Ablehnung der Freistellung von der Firma MBB einem Mitbewerber der Vorzug eingeräumt werde, er folglich für den Fall beruflicher Nachteile, die in der durch den Dienstherrn nicht ermöglichten Durchführung des Ausbildungsvertrages begründet seien, seinen Dienstherrn in Regreß nehmen könne, ist ein berechtigtes Interesse ebenfalls nicht gegeben. Ein Feststellungsantrag, der damit begründet wird, daß die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen beabsichtigt sei, ist unzulässig, wenn der Schadensersatzanspruch offensichtlich aussichtslos erscheint. Dies ist hier der Fall. Der Antragsteller hat zwar sein Ausbildungsverhältnis mit der Firma MBB nicht schon am 1. Mai 1986, sondern erst am 13. August 1986 antreten können. Er ist aber am 1. Oktober 1986 auf Grund des mit der Firma MBB abgeschlossenen Anstellungsvertrages vom 9. Dezember 1985 auch ohne die Erfüllung der vollen Ausbildungszeit von fünf Monaten eingestellt worden, obwohl dies nach seinem eigenen Vortrag Voraussetzung für die Anstellung gewesen sein soll. In dem Anstellungsvertrag ist eine Probezeit von sechs Monaten von Anfang an vorgesehen gewesen. Sollte das Probearbeitsverhältnis des Antragstellers nach Ablauf dieser Probezeit aus den von ihm vorgetragenen Gründen, den generellen, durch das Flugzeug "Airbus" begründeten Problemen der Firma MBB, nicht in ein normales Arbeitsverhältnis überführt werden, dann ist dies schon nach seinem Vortrag nicht adäquate Folge der Ablehnung der vorzeitigen Freistellung des Antragstellers durch den BMVg, sondern beruht auf innerbetrieblichen Überlegungen der Firma MBB. Ein auf Nichtfreistellung vom militärischen Dienst gestützter Schadensersatzanspruch erscheint unter diesen Umständen als offensichtlich aussichtslos.

Der Antrag ist deshalb zurückzuweisen.

Von einer Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten hat der Senat abgesehen, da er die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.