Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 15.01.1987, Az.: BVerwG 3 C 19.85

I.

Der Kläger besitzt seit 1964 die Anerkennung als Facharzt für Gynäkologie. Am 15. Juni 1983 beantragte er beim Beklagten die Genehmigung zur Durchführung von ambulanten Schwangerschaftsabbrüchen in seiner gynäkologischen Fachpraxis in Stockach, Hauptstraße 4. Zur Begründung machte er geltend, die Nutzung seiner 10 Belegbetten in dem seiner Fachpraxis unmittelbar benachbarten Krankenhaus Stockach werde durch den Umbau dieses Krankenhauses beeinträchtigt. Daher wolle er in seiner Fachpraxis, die von der Kassenärztlichen Vereinigung Südbaden für ambulante Operationen zugelassen sei, Schwangerschaftsabbrüche durchführen. Er besitze in seiner Praxis einen separaten Raum mit vier Betten, in dem sich die Patientinnen ganztätig ausruhen könnten. Auch sei eine vollständige apparative und personelle Ausstattung (Hilfspersonen einschließlich einer Narkoseärztin) vorhanden.

Diesen Antrag lehnte der Beklagte durch Bescheid vom 9. August 1983 mit der Begründung ab, der Schwangerschaftsabbruch in der Praxis eines niedergelassenen Arztes sei wegen der Gefahr ernstlicher Komplikationen, die bei solchen Eingriffen nicht selten vorkämen, mit einem höheren Risiko behaftet, als der gleiche Eingriff in einem Krankenhaus, selbst wenn er dort ambulant durchgeführt werde.

Der Kläger hat Klage beim Verwaltungsgericht Freiburg erhoben und beantragt,

hilfsweise,

Zur Begründung hat der Kläger vorgetragen: Das behauptete erhöhte Risiko gesundheitlicher Schädigungen von Patientinnen bei Schwangerschaftsabbrüchen in ambulanter Praxis entbehre angesichts der vollständigen apparativen und personellen Ausstattung seiner Fachpraxis jeder objektiven Grundlage. Diese Ausstattung entspreche den Vorschriften der Ärztekammer für ambulante Operationen. Es sei in der Medizin gerade in jüngster Zeit unbestritten, daß die Durchführung ambulanter Operationen stark gefördert werden solle, da sie keine nennenswerten Nachteile gegenüber stationären Eingriffen hätten, die Behandlungskosten aber erheblich senkten. Das verschwindend geringe Komplikationsrisiko könne die ablehnende Entscheidung nicht tragen, die ihn in seinem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG verletze. Bei seinen erheblichen Erfahrungen könne davon ausgegangen werden, daß bei ihm weniger Komplikationen aufträten, als bei den in Krankenhäusern lernenden Gynäkologen.

Durch Urteil vom 5. September 1984 hat das Verwaltungsgericht Freiburg den Beklagten unter Abweisung der Klage im übrigen verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Zulassung seiner Praxis zur ambulanten Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen erneut zu entscheiden und dabei die Rechtsauffassung des Gerichts zu beachten.

Die gegen dieses Urteil vom Beklagten eingelegte Berufung hat der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg durch das ohne weitere mündliche Verhandlung ergangene Urteil vom 30. Januar 1985 zurückgewiesen: Das Verwaltungsgericht habe dem Kläger im Ergebnis zutreffend einen Anspruch auf Neubescheidung zugebilligt. Die Mitwirkung von Ärzten an Schwangerschaftsabbrüchen im Rahmen der Indikationsregelung des 5. Gesetzes zur Reform des Strafrechts in der jetzt maßgeblichen Neufassung des 15. Strafrechtsänderungsgesetzes vom 18. Mai 1976 - 5. StrRG n.F. - gehöre zur Ausübung der Heilkunde im Sinne des § 2 Abs. 5 der Bundesärzteordnung. Eine Beschränkung dieser ärztlichen Berufstätigkeit könne nach Art. 12 Abs. 1 GG nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes erfolgen. Sie finde hier auf der Stufe der Berufsausübung (mittelbar) durch Art. 3 des 5. StrRG n.F. statt, wo bestimmt ist, daß der Schwangerschaftsabbruch nur in einem Krankenhaus oder in einer hierfür zugelassenen Einrichtung vorgenommen werden darf und ordnungswidrig handelt, wer gegen diese Bestimmung verstößt. Es handele sich dabei um eine dem Strafrecht zuzuordnende Norm, die aufgrund der bundesrechtlichen Kompetenz nach Art. 74 Nr. 1 GG erlassen worden sei.

Die genannte Vorschrift sei als solche mit der Verfassung vereinbar. Eine materiell-verwaltungsrechtliche Ermächtigung enthalte das strafrechtliche Verbot jedoch nicht. Es sei weder als ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt anzusehen, das dem Kläger einen noch nicht spruchreifen Anspruch auf die Zulassung seiner Praxis zur Mitwirkung bei Schwangerschaftsabbrüchen im Rahmen des Indikationsmodells verschaffen könnte, noch lasse sich dem bußgeldbewehrten Verbot die erforderliche Rechtsgrundlage dafür entnehmen, Anträge des Klägers ohne Sachprüfung abzulehnen.

Der Landesgesetzgeber Baden-Württemberg habe, weil er von einer ausreichenden Bedarfsdeckung durch Krankenhäuser ausgegangen sei, bewußt auf eine landesrechtliche Zulassungsregelung für private Arztpraxen zu Schwangerschaftsabbrüchen verzichtet. Er habe damit den Bußgeldtatbestand entgegen seinem beschränkten "offenen", also auf Ergänzung angelegten Regelungsgehalt als "abschließende" Regelung im Sinne eines ausnahmslosen Verbotes behandelt, indizierte Schwangerschaftsabbrüche außerhalb von Krankenhäusern durchzuführen.

Die Untätigkeit des Landesgesetzgebers entfalte - nicht ohne entsprechenden Regelungswillen des Landesgesetzgebers - im Zusammenwirken mit der bundesrechtlichen Gebotsnorm eine Eingriffswirkung zu Lasten des Grundrechts der Berufsfreiheit der niedergelassenen Ärzte. Diese Beschränkung sei unzulässig, weil sie nicht durch vernünftige, mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbare Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt sei.

Die Erwägungen, es fehle ein Bedürfnis für die Zulassung von Arztpraxen für indizierte Eingriffe, hierdurch würde "eine Sogwirkung" im Sinne einer tendenziellen Zunahme derartiger Eingriffe eintreten und es bestünden erhebliche gesundheitliche Risiken für die betroffenen Frauen, hielten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand: Dies wird im Urteil des Verwaltungsgerichtshofs näher dargelegt und weiter ausgeführt:

Da somit aus Gründen, die einer rechtlichen Nachprüfung nicht standhielten, das gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG erforderliche Landesgesetz zur berufsrechtlichen Umsetzung der strafrechtlichen Indikationsregelung ausstehe, und der Kläger sich zudem ausdrücklich damit einverstanden erklärt habe, daß die Bescheidung seines Zulassungsantrages nach den früher von der zuständigen Gesundheitsbehörde angewandten Grundsätzen erfolge, seien diese ohne inhaltliche Überprüfung der erforderlichen (erstmaligen) sachlichen Bescheidung zugrunde zu legen. Zwar habe die Gesundheitsbehörde diese Richtlinien (Erlaß vom 9. Februar 1977) in neuerer Zeit für überholt gehalten und sie nicht mehr angewandt. Dies stehe aber ihrer Anwendung nicht im Wege, so lange der Landesgesetzgeber nicht eine gesetzliche Regelung dieses Komplexes getroffen habe. Denn das übergangsweise Festhalten des Beklagten an früher praktizierten allgemeinen Grundsätzen, mögen diese auch wegen des bestehenden Gesetzesvorbehalts formnichtig sein, sei dem verfassungsgemäßen Rechtszustand einer wirksamen Regelung in der vorgeschriebenen Form näher als das Abwarten einer gesetzlichen Regelung oder gar die Inanspruchnahme einer richterlichen Notkompetenz, um die derzeit bestehende Normlücke zu schließen. Der Beklagte habe aufgrund des Aufklärungsbeschlusses vom 13. November 1984 keine Umstände nennen können, welche die Grundsätze des Erlasses vom 9. Februar 1977 als sachlich überholt erscheinen ließen. Die Überwachung der Zulassung durch das zuständige Gesundheitsamt habe bisher keine Anstände ergeben. Der vom Beklagten genannte Grund für die Aufgabe der Zulassungspraxis - Vorrang des Parlaments gegenüber der Exekutive - stehe der übergangsweisen Anwendung der Grundsätze nicht entgegen, weil die Willensbildung des Landtages auf die dargelegten Rechtsbedenken stoße und die Anwendung nur übergangsweise zu Zwecken der Schließung der Normierungslücke erfolge.

Gegen dieses Urteil haben der Beklagte die vom Verwaltungsgerichtshof wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene Revision und der beteiligte Vertreter der öffentlichen Interessen bei den Gerichten der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit in Baden-Württemberg Anschlußrevision eingelegt.

Der Beklagte macht geltend: Das angefochtene Urteil beruhe auf einer Verkennung des Art. 3 Abs. 1 des 5. StrRG n.F. und des Art. 12 Abs. 1 GG und verletze die Grundsätze der Gesetzmäßigkeit und der Gewaltenteilung.

Der Vertreter des öffentlichen Interesses bei den Gerichten der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit in Baden-Württemberg unterstützt die Rechtsauffassung des Beklagten, daß dem Kläger ein Anspruch auf Zulassung seiner Fachpraxis als "Einrichtung" im Sinne des § 3 Abs. 1 des 5. StrRG n.F. nicht zustehe.

Der Beklagte und der Vertreter des öffentlichen Interesses bei den Gerichten der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit in Baden-Württemberg beantragen,

Der Kläger beantragt,

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil. Das bewußte legislatorische Nichttätigwerden verstoße gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Auch der Gleichheitssatz gebiete dem Beklagten, Einrichtungen zuzulassen, da bereits im Jahre 1977 ein Frauenarzt in Baden-Württemberg die Zulassung zum ambulanten Schwangerschaftsabbruch erhalten habe.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. Er legt seine Auffassung dar, daß es bundesrechtlich nicht zu beanstanden sei, wenn das Land Baden-Württemberg sich dahin entschieden habe, von der Möglichkeit, Einrichtungen zum straffreien Schwangerschaftsabbruch außerhalb von Krankenhäusern zuzulassen, abzusehen und damit dem Arzt die Zulassung zum ambulanten Schwangerschaftsabbruch in eigener Praxis generell zu versagen.

Die beigeladene Landesärztekammer ist im Revisionsverfahren nicht gemäß § 67 Abs. 1 VwGO vertreten.

II.

Die Revision und die zulässige Anschlußrevision (BVerwGE 9, 143) haben Erfolg. Die in den Vorinstanzen ergangenen Urteile des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg und des Verwaltungsgerichts Freiburg beruhen auf einer Verletzung von Bundesrecht. Im Gegensatz zur Auffassung der angefochtenen Urteile ist der Beklagte nicht verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Zulassung seiner Praxis zur Durchführung ambulanter Schwangerschaftsabbrüche erneut zu entscheiden.

1.

Dem Antrag des Klägers auf Neubescheidung liegt sein Begehren auf Verpflichtung des Beklagten zugrunde, seine gynäkologische Arztpraxis als "Einrichtung" im Sinne des Art. 3 Abs. 1 des Fünften Gesetzes zur Reform des Strafrechts vom 18. Juni 1974 (BGBl. I S. 1279) i.d.F. des Fünfzehnten Strafrechtsänderungsgesetzes vom 18. Mai 1976 (BGBl. I S. 1213) - 5. StrRG n.F. - zuzulassen. Eine Anspruchsgrundlage hierfür kann jedoch weder in Art. 3 Abs. 1 des 5. StrRG n.F. noch in dem Grundrecht auf freie Berufsausübung aus Art. 12 Abs. 1 GG noch in dem Erlaß des Beklagten vom 9. Februar 1977 über die personelle, apparative und räumliche Ausstattung von Einrichtungen zum Schwangerschaftsabbruch gesehen werden.

2.

Nach Art. 3 des 5. StrRG n.F. dürfen (legale) Schwangerschaftsabbrüche nur in einem Krankenhaus oder in einer dafür zugelassenen Einrichtung vorgenommen werden. Wäre diese Vorschrift wegen Verfassungswidrigkeit unanwendbar - was allerdings auf Vorlage nur vom Bundesverfassungsgericht festgestellt werden könnte -, bedürfte der Kläger keiner besonderen Zulassung für ambulante Schwangerschaftsabbrüche in seiner Arztpraxis. Der Senat hegt jedoch keinen Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift.

Der Verstoß gegen das bundesgesetzliche Verbot, Schwangerschaftsabbrüche außerhalb von Krankenhäusern oder dafür zugelassenen Einrichtungen vorzunehmen, ist nach Art. 3 Abs. 2 des 5. StrRG n.F. als Ordnungswidrigkeit mit Geldbuße bedroht. Insgesamt handelt es sich bei Art. 3 des 5. StrRG n.F. um eine strafrechtsergänzende Regelung, die nach Art. 74 Nr. 1 GG der (konkurrierenden) Gesetzgebungskompetenz des Bundes unterliegt.

Ob Art. 3 des 5. StrRG n.F. neben seiner strafrechtsergänzenden Bedeutung mittelbar eine den Beruf des Arztes regelnde Wirkung hat und deshalb in seiner Gesetzmäßigkeit an Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG zu messen ist, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Ist davon auszugehen, daß Art. 3 Abs. 1 des 5. StrRG n.F. in der ursprünglichen Fassung dem Gynäkologen gestattet hatte, in seiner Praxis Schwangerschaftsabbrüche vorzunehmen, falls dort die "notwendige medizinische Nachbehandlung gewährleistet" war - dies unter dem Vorbehalt der Untersagung durch die zuständigen Landesbehörden bei nicht Vorhandensein der genannten Voraussetzungen -, so ist dieser Rechtszustand durch Art. 3 Abs. 1 des 5. StrRG n.F. beseitigt worden. Nach dieser Vorschrift darf ein ambulanter Schwangerschaftsabbruch nur in "einer hierfür zugelassenen Einrichtung vorgenommen werden". Der Umfang der zuvor gesetzlich ermöglichten Tätigkeit des Arztes wäre damit eingeschränkt, zumindest aber erschwert worden. Eine solche, den Umfang der beruflichen Tätigkeit des Arztes einschränkende, zumindest aber erschwerende Vorschrift, wäre dann als Regelung der Berufsausübung zu werten.

Wird hiervon ausgegangen, so bestehen ebenfalls gegen die Verfassungsmäßigkeit des Art. 3 Abs. 1 des 5. StrRG n.F. keine Bedenken. Im Bereich des Strafrechts kann der Bund Straf- und Bußgeldvorschriften erlassen, auch wenn deren berufsregelnde Nebenwirkungen die Gesetzgebungszuständigkeit der Länder berühren, es sei denn, daß es sich um gravierende Einwirkungen in ihren Kompetenzbereich handelt (vgl. Maunz/Dürig, Komm, zum Grundgesetz, Art. 74 Rdnr. 16). Die berufsregelnde Nebenwirkung der hier in Rede stehenden bußgeldbewehrten Verbotsnorm des Bundes ist nicht so gravierend, daß sie geeignet wäre, die Zuständigkeitssphäre der Länder für die Regelung der Berufsausübung der Ärzte auszuhöhlen. Davon kann schon deshalb nicht die Rede sein, weil das Bundesgesetz (Art. 3 Abs. 1 des 5. StrRG n.F.) es den Ländern ohne jede Vorgabe überlassen hat, ob und bejahendenfalls in welcher Weise sie im einzelnen die Zulassung von Einrichtungen zum ambulanten Schwangerschaftsabbruch regeln. Dies ist auch zu Recht geschehen, weil es sich insoweit um einen Regelungskomplex handelt, in dem es um die Berufsausübung des Arztes geht, für die allein die Länder die Gesetzgebungs- und Regelungskompetenz haben (Art. 30, 74 Nr. 19 GG).

Eine den Beruf des Arztes regelnde Wirkung des Art. 3 Abs. 1 des 5. StrRG n.F. wäre auch mit dem Recht auf freie Berufsausübung des Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar. Es würde sich nicht um eine den Zugang zum Beruf des Gynäkologen versperrende Regelung, also nicht um eine Berufszulassungsbeschränkung handeln, sondern nur um eine Regelung auf der Ebene der Berufsausübung. Vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls rechtfertigen es, wenn der Bundesgesetzgeber die Durchführung legaler Schwangerschaftsabbrüche an den Vorhandensein von Einrichtungen knüpft, die nach ihrer personellen, apparativen und räumlichen Ausstattung geeignet sind, der Gefahr eines mit dem Schwangerschaftsabbruch verbundenen Gesundheitsrisikos wirksam zu begegnen. Eine Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ist nicht ersichtlich.

3.

Die somit verfassungsgemäße Vorschrift des Art. 3 Abs. 1 des 5. StrRG n.F. enthält selbst keine Regelung, die als Anspruchsgrundlage für die Zulassung von "Einrichtungen" zum Schwangerschaftsabbruch durch die Gesundheitsverwaltung im einzelnen dienen könnte. Sie räumt insbesondere dem Arzt keinerlei subjektives Recht ein. Sie darf nicht als verwaltungsrechtliches Gebot oder Verbot mit Erlaubnisvorbehalt gedeutet werden. Dieser Inhalt des Art. 3 Abs. 1 des 5. StrRG n.F. ist nach Wortlaut und rechtssystematischer Einordnung der Vorschrift eindeutig; es kann auch nicht durch irgendwie geartete verfassungskonforme Auslegungen erweitert werden.

Ein Landesgesetz, das unter Beachtung des vorrangigen bundesverfassungsrechtlichen Gebots des Art. 12 Abs. 1 GG im Zusammenhang mit Art. 3 Abs. 1 des 5. StrRG n.F. in Baden-Württemberg ergangen ist, hat der Verwaltungsgerichtshof nicht festgestellt. Allerdings ist der Landesgesetzgeber nicht untätig geblieben. Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils hat der Landtag Baden-Württemberg einen von der SPD-Opposition eingebrachten Gesetzesentwurf, in dem die Zulassung von Schwangerschaftsabbrüchen im Rahmen des Indikationsmodells in "Einrichtungen" vorgesehen war und die Voraussetzungen für eine Zulassung normiert werden sollten, in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Landesregierung abgelehnt. Der Vertreter der Landesregierung hatte bei der Beratung u.a. ausgeführt, daß die Landesregierung eine entsprechende Regelung nicht für erforderlich halte, weil das umfassende Angebot gynäkologischer Behandlungsmöglichkeiten in den Krankenhäusern Baden-Württembergs ausreiche, um sämtliche Schwangerschaftsabbrüche durchzuführen.

Aus dieser Rechtslage zieht das Berufungsgericht die Schlußfolgerung, das bewußte Unterlassen des Landesgesetzgebers, ein Regelungsgesetz zu erlassen, sei wie ein positiver Akt der Legislative mit Eingriffswirkung zu behandeln und erlaube eine Überprüfung auf seine Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG. Dabei gelangt es zu dem Ergebnis, daß die in dem "Eingriff" liegende Beschränkung der Berufsausübung mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar sei, weil sie nicht zur Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit der Mittel durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt erscheine. Dieser Auffassung vermag der erkennende Senat aus folgenden Überlegungen nicht beizutreten:

Die Verfassungswidrigkeit eines positiven normativen Aktes der Legislative, dem der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg die bewußte Entscheidung des Landtages, kein Gesetz zu erlassen, gleichstellt, könnte nur vom Verfassungsgericht, nicht aber von den Verwaltungsgerichten festgestellt werden. Sollte im Rahmen der Rechtsschutzgewährung das bewußte unterlassen wie ein positiver Akt der Legislative mit Eingriffswirkung zu beurteilen sein - wie der Verwaltungsgerichtshof angenommen hat -, so könnte auch dieses Unterlassen auf seine Verfassungsmäßigkeit nur durch das jeweils zuständige Verfassungsgericht überprüft werden. Im Verwaltungsstreitverfahren, in dem - wie hier - gegen die Exekutive auf Zulassung geklagt wird, kann das Unterlassen des Landesgesetzgebers, ein Regelungsgesetz für die Zulassung von Einrichtungen zu Schwangerschaftsabbrüchen zu verabschieden, auch nicht im Hinblick auf eine Vorlage gemäß Art. 100 GGüberprüft werden. Dies schon deshalb nicht, weil Prüfungsgegenstand in diesem Verfahren das formelle Gesetz, nicht aber ein Unterlassen des Gesetzgebers sein kann.

Denkbar ist in Fällen vorliegender Art nur eine unmittelbare Anrufung des Verfassungsgerichts, sei es des jeweiligen Landesverfassungsgerichts oder des Bundesverfassungsgerichts. Ob im Rahmen des Regelungskomplexes des Art. 3 Abs. 1 des 5. StrRG n.F. eine Handlungspflicht des jeweiligen Landesgesetzgebers besteht und bejahendenfalls, unter welchen rechtlichen Gesichtspunkten ein Frauenarzt einen subjektiven öffentlich-rechtlichen Anspruch auf Tätigwerden des Gesetzgebers hat, ist daher im anhängigen Verwaltungsstreitverfahren nicht zu entscheiden.

4.

Auch Art. 12 Abs. 1 GG bildet keine geeignete Anspruchsgrundlage für die vom Kläger begehrte Verpflichtung. Das Recht auf freie Berufsausübung ist in erster Linie ein Abwehrrecht des Bürgers gegenüber Eingriffen des Staates. Es soll die Freiheit des Individiums schützen und bildet grundsätzlich keine unmittelbare Rechtsgrundlage für Ansprüche auf Leistungen oder auf Gewährung sonstiger Rechtspositionen. Dabei verkennt der Senat nicht, daß es ihm Rahmen des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG unter bestimmten Voraussetzungen ein subjektives Recht auf Teilhabe geben mag, daß der Bundes- oder Landesgesetzgeber zu verwirklichen hat. An diesen Voraussetzungen fehlt es hier schon deshalb, weil hier nicht der Zugang zum Beruf des Gynäkologen verwehrt wird, sondern es sich nur um eine Frage des Umfanges der ärztlichen Tätigkeit handelt.

Vergleichbares gilt für das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit in Art. 2 Abs. 1 GG. Die Ausübung des grundgesetzlich geschützten Persönlichkeitsrechts findet u.a. ihre Grenze in der verfassungsmäßigen Ordnung. Zu ihr gehört auch die Vorschrift des Art. 3 5. StrRG n.F., die es - in verfassungsgerechter Weise - dem Gynäkologen unter Bußgeldandrohnung gebietet, legale Schwangerschaftsabbrüche nur in Krankenhäusern oder dafür zugelassenen Einrichtungen vorzunehmen.

5.

Der vom Berufungsgericht sodann eingeschlagene Weg, den Erlaß des Beklagten über die Zulassung von Einrichtungen zum Schwangerschaftsabbruch vom 9. Februar 1977 zur Grundlage der Verpflichtung des Beklagten zu einer Neubescheidung des Klägers zu machen, um, wie es meint, einem verfassungsgemäßen Rechtszustand näherzukommen, ist nicht gangbar. Hierbei geht der Verwaltungsgerichtshof von der Rechtsauffassung aus, daß das Land aus übergeordnetem Recht verpflichtet wäre, ein Landesgesetz zu erlassen, das die Zulassung von Einrichtungen gemäß Art. 3 Abs. 1 des 5. StrRG n.F. regelt. Ob für das Land eine solche Rechtspflicht besteht, kann - wie dargelegt - in diesem Verfahren jedoch nicht entschieden werden.

Bei dem Erlaß vom 9. Februar 1977 handelt es sich um bloße Verwaltungsrichtlinien, die dem Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG nicht gerecht werden; die von den Richtlinien erfaßten Regelungstatbestände hätten, da sie die Art und Weise der Berufsausübung des Arztes regeln, einer gesetzlichen Normierung bedurft.

Aber auch wenn man ungeachtet dessen von einer Verbindlichkeit der Richtlinien ausginge, würden diese, weil sie im Gegensatz zur Rechtsnorm keine unmittelbare rechtliche Außenwirkung erzeugen, dem Kläger allenfalls im Rahmen des Art. 3 GG ein subjektives Recht einräumen, sind also als alleinige Anspruchsgrundlage für das Verpflichtungsbegehren des Klägers in jedem Falle ungenügend. Hinzu kommt, daß der Baden-Württembergische Landtag nach dem Zeitpunkt des Richtlinien-Erlasses (1977) seine Ablehnung, in Baden-Württemberg Einrichtungen im Sinne des Art. 3 Abs. 1 des 5. StrRG n.F. zuzulassen, wiederholt in mehrheitlichen Entschließungen bekräftigt hat. Demgemäß hat der Beklagte erklärt, der Erlaß wurde nicht mehr angewandt. Damit hatte die Gesundheitsverwaltung des Beklagten keine rechtlichen Möglichkeiten mehr, derartigen Anträgen auf Zulassung von privaten ärztlichen Praxen zu (legalen) Schwangerschaftsabbrüchen stattzugeben. Es verblieb ihr angesichts der Entscheidung des Gesetzgebers auch kein Ermessensspielraum.

6.

Bei dieser Rechtslage rügt der Beklagte mit Recht einen Verstoß gegen den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit (Art. 20 Abs. 3 GG) durch das angefochtene Urteil, der darin liegt, daß der Verwaltungsgerichtshof in einem Bereich der Berufsausübungsregelung, die unter dem Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG steht, Verwaltungsrichtlinien zur Grundlage seiner Verpflichtungsentscheidung gemacht hat. Weil damit die Entscheidung des Landesgesetzgebers Baden-Württemberg, keine "Einrichtungen" zuzulassen, durch das Verwaltungsgericht in rechtlich unzulässiger Weise überspielt wird, rügt der Beklagte zu Recht auch eine Verletzung des Grundsatzes der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 GG), der gebietet, daß der Richter die rechtspolitische Entscheidung des Gesetzgebers respektiert.

7.

Der Beklagte hat durch seine Ablehnung, die Praxis des Klägers als "Einrichtung" für ambulante Schwangerschaftsabbrüche zuzulassen, auch nicht den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG verletzt. Abgesehen davon, daß die vom Kläger geltend gemachte Zulassung einer Arztpraxis in Baden-Württemberg für (legale) Schwangerschaftsabbrüche bereits 1977 ausgesprochen worden ist, also vor den ablehnenden Entschließungen des Landtages Baden-Württemberg, hat der Beklagte jedenfalls nach dem gegenwärtigen Rechtszustand auch keine rechtliche Möglichkeit, noch eine weitere Zulassung auszusprechen. Es geht also nicht um eine Ermessensentscheidung des Beklagten, in deren Rahmen die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes erheblich sein könnte. Abgesehen davon kann sich der Kläger unter den gegebenen Umständen auf die Erteilung der Zulassung in nur einem Fall auch deshalb nicht mit Erfolg berufen, weil durch diese einmalige Zulassung noch keine Verwaltungsübung entstanden war, die eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes indizieren könnte, und die überdies - wie ausgeführt - mit dem derzeitigen Rechtszustand in Baden-Württemberg nicht zu vereinbaren ist. Auf die Zulassung von Arztpraxen als "Einrichtungen" in anderen Ländern kann der Kläger angesichts des föderativen Systems der Bundesrepublik und der daraus folgenden Gestaltungsfreiheit der Länder nicht mit Erfolg verweisen.

Aus diesen Gründen ist die den Antrag des Klägers auf Zulassung seiner Praxis für ambulante Schwangerschaftsabbrüche ablehnende Entscheidung des Beklagten rechtmäßig. Daher waren die angefochtenen Urteile aufzuheben und die Klage vollen Umfangs abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.