Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 10.09.1986, Az.: BVerwG 1 WB 64/86

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat mit der besonderen Altersgrenze des 41. Lebensjahres (BO 41). Nachdem er zunächst seine Versetzung in den Ruhestand zum 30. September 1987 beantragt hatte, strebt er nunmehr seine Zurruhesetzung zum 1. Oktober 1986 an. Von der Möglichkeit, seine Dienstzeit gemäß ZDv 20/7 Nr. 111 bis zum 31. März 1988 zu verlängern, um dadurch gegebenenfalls eine Beförderung zum Oberstleutnant am 1. April 1986 zu erreichen, hat er keinen Gebrauch gemacht.

Im April 1984 bemühte sich der Antragsteller, der bei seiner damaligen Einheit, dem Stab Jagdbombergeschwader (JaboG) ... in S., auf einer Planstelle A 13 S als Kampfbeobachterstabsoffizier (KpfBeobStOffz) verwendet wurde, um Einplanung als Stabsoffizier für elektronische Kampfführung (EloKaStOffz) und um Versetzung zum JaboG ... nach K. zum frühestmöglichen Zeitpunkt. Der Kommodore des JaboG ... befürwortete dieses Gesuch mit Schreiben vom 13. April 1984 mit der Maßgabe, daß die Versetzung nach Möglichkeit zum 1. Oktober 1985, frühestens jedoch zum 1. April 1985 vorgenommen werden sollte, weil der Antragsteller bis zu diesem Zeitpunkt in seiner bisherigen Verwendung dringend benötigt würde.

Der Antragsteller, der durch Verfügung des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) vom 19. Juni 1984 mit Wirkung vom 1. Juni 1984 auf einen im Stellenplan mit A 13/14 dotierten Dienstposten eines KpfBeobStOffz bei seiner damaligen Einheit umgesetzt wurde, suchte Ende Juli 1984 um ein Personalgespräch nach, das am 2. Oktober 1984 beim BMVg - P IV 2 - stattfand; im Vermerk hierüber vom 8. Oktober 1984 ist u.a. festgehalten:

"... Maj V. wurde jedoch zugesichert, daß auch im Falle einer Versetzung keine Beförderungsnachteile hinsichtlich des Dienstpostens entstehen werden."

Nach Freigabeerklärung seiner damaligen Einheit zum Jahresende 1984 wurde der Antragsteller auf seinen Wunsch durch Verfügung des BMVg vom 26. Oktober 1984, die ihm am 22. November 1984 ausgehändigt wurde, als KpfBeobStOffz und Nachrichtenstabsoffizier (NachrStOffz) zum 1. Januar 1985 zum Stab Fliegende Gruppe JaboG ... nach K. auf eine Planstelle A 13/09 versetzt. Diese Stelle mußte in Anspruch genommen werden, weil der für ihn vorgesehene Dienstposten der Besoldungsgruppe A 13/14 erst zum 1. Oktober 1985 frei und besetzbar war.

Mit Schreiben vom 24. April 1985 legte der Antragsteller "Beschwerde gegen den BMVg - P IV 2 - wegen Nichteinhaltung der schriftlichen Zusicherung des Nichtentstehens von Beförderungsnachteilen hinsichtlich des Dienstpostens im Falle einer Versetzung" ein. Zur Begründung verwies er auf die ihm erteilte Zusicherung im Personalgespräch vom 2. Oktober 1984 und hob hervor, daß er durch die Versetzungsverfügung vom 26. Oktober 1984 ab 1. Januar 1985 von seiner Planstelle A 13/14 auf eine mit A 13/09 dotierte Stelle versetzt worden sei.

Mit Schreiben vom 30. Mai 1985 wies der BMVg den Antragsteller darauf hin, daß der Rechtsbehelf weder zulässig sei noch in der Sache Aussicht auf Erfolg habe und führte u.a. aus:

"Entsprechend der Ihnen im Personalgespräch vom 02. 10.1984 erteilten Zusicherung sind Sie - obwohl aus planstellentechnischen Gründen vorübergehend auf eine Planstelle A 13/A 09 versetzt - durch das Referat P IV 2 in dem Auswahlverfahren für die Beförderung der Offiziere für den Beförderungstermin 01.04. 1985 so gestellt worden, als ob Sie nach wie vor auf einem mit A 13/14 dotierten Dienstposten verwendet würden.

In gleicher Weise werden Sie auch in der Auswahl für den Termin 01.10.1985 gestellt. P IV 2 hat damit die Zusage eingehalten, die bedeuten soll: 'Major V. soll hinsichtlich einer Beförderung keine Nachteile dadurch erleiden, daß für ihn vorübergehend nur eine Planstelle A 13/A 09 zur Verfügung steht.'

Schließlich werden Sie zum 01.10.1985 auf den EloKa-Stabsoffizier-DP (A 13/14) im JaboG ... versetzt werden.

Bei dieser Sach- und Rechtslage bitte ich Sie zu prüfen, ob Sie an Ihrem Rechtsbehelf festhalten wollen oder ihn mit diesen klarstellenden Hinweisen als erledigt betrachten."

Der Antragsteller konsultierte daraufhin Professor Dr. Steinkamm in München, der seinerseits am 11. Juni 1985 beim BMVg - P IV 2 - anrief und nach Erörterung der Beförderungschancen des Antragstellers laut Vermerk des zuständigen Referenten erklärte, daß der Antragsteller "sich nicht mehr äußern werde und die Sache damit - im Sinne der im Aufklärungsschreiben gestellten Frage - erledigt sei". Daraufhin teilte der BMVg mit Schreiben vom 18. Juni 1985 dem Antragsteller mit, daß die Bearbeitung seines Rechtsbehelfs abgeschlossen sei.

Mit einem als weitere Beschwerde bezeichneten Schreiben vom 9. Oktober 1985, das am selben Tage beim nächsten Disziplinarvorgesetzten einging, rügte der Antragsteller, daß über seine Beschwerde vom 24. April 1985 noch nicht entschieden sei. Des weiteren legte er mit Schreiben vom selben Tage beim BMVg - P IV 2 - "Beschwerde gegen die Nichteinhaltung der Zusage von P IV 2 (2) vom 8. Okt. 1984" ein und führte zur Begründung aus:

Die Zusicherung vom 8. Oktober 1984 habe sich auf seine Situation in der Beförderung zum Oberstleutnant bezogen. Da er zum damaligen Zeitpunkt noch Berufsoffizier gewesen sei, sei ihm als Zurruhesetzungstermin bei Anwendung der verwendungsbezogenen Altersgrenze (BO 41) der 30. September 1987 genannt worden. Aus diesem Datum habe sich zwangsläufig im Zusammenhang mit der Information über seine Beförderungssituation als spätestes Datum seiner Ernennung zum Oberstleutnant der 1. Oktober 1985 ergeben, obgleich ihm bewußt sei, daß er keinen Anspruch auf Beförderung habe. Die vom Referat P IV 2 zugesagten Voraussetzungen hätten jedoch nicht vorgelegen, da er nicht auf eine A-13/14-Stelle, sondern auf eine A-13/09-Stelle versetzt worden sei. Eine Beförderung sei nunmehr wegen Unterschreitens der Zweijahresfrist nicht mehr möglich, und durch seine Versetzung nach Klosterlechfeld sowie durch die Nichteinhaltung der vom BMVg - P IV 2 - gegebenen Zusicherung sei ihm ein großer Nachteil entstanden.

Der BMVg behandelte beide Rechtsbehelfe des Antragstellers als Anträge auf gerichtliche Entscheidung und legte sie ohne Abhilfeentscheidung dem Senat vor; zunächst die Beschwerde vom 24. April 1985 mit Schreiben vom 5. März 1986, beim Senat eingegangen am 11. März 1986 (Verfahren 1 WB 40/86), sodann die Beschwerde vom 9. Oktober 1985 mit Schreiben vom 20. März 1986, beim Senat eingegangen am 4. April 1986 (Verfahren 1 WB 64/86). Er ging dabei jeweils von der Auslegung aus, daß der Antragsteller die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Versetzungsverfügung vom 26. Oktober 1984 wegen Verstoßes gegen die vom BMVg erteilte Zusicherung begehre.

Der Antragsteller trägt vor, daß er sich nicht gegen die Versetzungsverfügung vom 26. Oktober 1984, sondern nur dagegen wende, daß die ihm erteilte Zusicherung, bei einer Versetzung würden ihm keine Nachteile entstehen, nicht erfüllt sei. Die Zusicherung habe sich auf die Beförderung zum Oberstleutnant bezogen, weil er bei seiner früheren Einheit bereits einen A-13/14-Dienst Posten wahrgenommen und damit die Voraussetzungen zur Beförderung zum Oberstleutnant erfüllt habe. Da er jedoch nach seiner Versetzung einen geringer bewerteten Dienstposten wahrgenommen habe, hätten ihm zum Zeitpunkt der frühestmöglichen Beförderung am 1. April 1985 genau die Punkte gefehlt, die für eine Beförderung zum Oberstleutnant erforderlich gewesen seien. Bei Hinzurechnung dieser Punkte hätte der Dienstherr die Beförderung zum Oberstleutnant vornehmen müssen, um sich nicht dem Vorwurf des Ermessensmißbrauchs auszusetzen. Der BMVg hätte die Beförderung sowohl in Erfüllung der Zusicherung als auch unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und seiner Fürsorgepflicht vornehmen müssen; es sei gängige Praxis des BMVg, Berufsoffiziere, die freiwillig eine Statusänderung zum BO 41 beantragten, zum Oberstleutnant zu befördern. Da er, der Antragsteller, zunächst in gutem Glauben auf seine rechtzeitige Beförderung zum Oberstleutnant gewartet habe, habe er die Beschwerde vom 9. Oktober 1985 erst dann eingelegt, als ihm klargeworden sei, daß der letztmögliche Termin für die Beförderung im Hinblick auf die ZDv 20/7 Nr. 111 überschritten gewesen sei. Die Tatsache seines Zuwartens dürfe ihm nicht zum Nachteil gereichen, und die Beschwerde sei nicht verspätet eingelegt worden, da die Aushändigung der Versetzungsverfügung hierfür nicht maßgeblich sei. Trotz überdurchschnittlicher Leistungen stehe er, der Antragsteller, auf der "schwarzen Liste"; er sei seit dem 15. Januar 1985 ständig zum Stab JaboG ... kommandiert und als S-3-E/Org eingesetzt worden. Der ihm zugesagte Dienstposten eines EloKaStOffz sei ihm nicht übertragen worden; mit Wirkung vom 1. Oktober 1985 sei er vielmehr auf den Dienstposten des NachrStOffz versetzt worden, ohne jedoch diese Tätigkeit tatsächlich auszuüben. Seine letzte Kommandierung zum Einsatz als S-3-E/Org sei über den Zeitraum seiner Restdienstzeit, also über eine Dauer von eineinhalb Jahren, erlassen worden, obwohl eine Kommandierung über einen Zeitraum von mehr als drei Monaten nach den einschlägigen Dienstvorschriften unzulässig sei.

Der Antragsteller begehrt,

Der BMVg beantragt die Zurückweisung des Antrages.

Er hält ihn für unzulässig, weil die Beschwerde nicht fristgemäß eingelegt worden sei; spätestens mit Aushändigung der Versetzungsverfügung vom 26. Oktober 1984 am 22. November 1984 habe der Antragsteller Kenntnis davon erhalten, daß er beim JaboG ... keine A-13/14-Stelle bekleiden würde, so daß die Beschwerdefrist am 6. Dezember 1984 abgelaufen sei. Ferner sei derselbe Beschwerdegegenstand bereits mit der Beschwerde vom 24. April 1985 beim Senat anderweitig, nämlich im Verfahren 1 WB 40/86, rechtshängig geworden.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf ihre Schriftsätze und die dem Gericht vorliegenden Akten 1 WB 40/86 und 1 WB 64/86 Bezug genommen.

II

Für den vorliegenden Antrag ist der Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten, nicht zu den Wehrdienstgerichten gegeben.

1.

Vor und unabhängig von der Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges ist die Frage zu prüfen, ob einem Antrag auf Wehrdienst gerichtliche Entscheidung der Einwand der Rechtshängigkeit entgegensteht (BVerwGE 43, 258, 260 [BVerwG 03.08.1971 - I WB 114/70] m.w.N.; 46, 294, 296). Im vorliegenden Fall ist der Einwand der Rechtshängigkeit vom BMVg erhoben worden, trifft aber nicht zu. Die Wehrbeschwerdeordnung enthält über die Frage der Rechtshängigkeit keine ausdrücklichen Vorschriften. Sie regelt das gerichtliche Verfahren in Wehrbeschwerdesachen nur lückenhaft und ist daher - wie der Senat schon wiederholt ausgesprochen hat - ergänzungsbedürftig. Das Verbot, einen bereits rechtshängigen Anspruch erneut bei einem anderen Gericht - auch bei einem Gericht eines anderen Rechtsweges - anhängig zu machen, stellt jedoch einen allgemein anerkannten Prozeßgrundsatz dar, der in entsprechender Anwendung des § 90 Abs. 2 VwGO auch im gerichtlichen Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung zu beachten ist (BVerwGE a.a.O.). Die besondere Ausgestaltung des Rechts des Soldaten auf Anrufung der Wehrdienstgerichte trägt den Eigentümlichkeiten des Wehrdienstverhältnisses Rechnung. Sie hat zur Folge, daß es für die Fristwahrung allein auf das Datum der Einlegung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung bei dem zuständigen Vorgesetzten ankommt. Die Rechtshängigkeit der Sache tritt dagegen erst ein, wenn der zur Vorlage verpflichtete Vorgesetzte die Sache dem Gericht mit seiner Stellungnahme vorlegt.

Der BMVg hat die Beschwerde des Antragstellers vom 9. Oktober 1985 mit Schreiben vom 20. März 1986 am 4. April 1986 dem Senat vorgelegt. Das Antragsbegehren des Antragstellers im Verfahren 1 WB 40/86 war zwar mit Vorlageschreiben des BMVg vom 5. März 1986 am 11. März 1986 dem Senat unterbreitet worden, bezog sich aber entsprechend der inhaltlich anders ausgerichteten Zielsetzung der Beschwerde vom 24. April 1985 auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Versetzungsverfügung vom 26. Oktober 1984; die Antragsänderung mit Schriftsatz der Bevollmächtigten des Antragstellers vom 11. April 1986 im Verfahren 1 WB 40/86 ist dagegen erst am 15. April 1986 dem Senat unterbreitet worden. Nur dieser geänderte Antrag betrifft den gleichen Streitgegenstand wie das im vorliegenden Verfahren (1 WB 64/86) geltend gemachte Begehren. Die Rechtshängigkeit erfaßt zwar alle mit dem Antrag angekündigten Einzelbegehren; wird die Klage aber geändert, entsteht eine neue Streitsache, und damit beginnt eine neue Rechtshängigkeit (Redeker/von Oertzen, VwGO 8. Aufl. § 90 RdNr. 2). Daher war der im vorliegenden Verfahren geltend gemachte Antrag bereits am 4. April 1986 rechtshängig, als die Antragsänderung im Verfahren 1 WB 40/86 am 15. April 1986 dem Senat unterbreitet wurde.

2.

Das Begehren des Antragstellers ist sachdienlich dahin auszulegen, daß er nicht die Versetzungsverfügung vom 26. Oktober 1984 angreift, sondern einen Anspruch auf Beförderung zum Oberstleutnant wegen Unterlassung der rechtzeitigen Erfüllung der ihm erteilten Zusicherung vom 2. Oktober 1984 geltend macht; er will so gestellt werden, wie er bei nach seiner Ansicht sachgerechter Behandlung seines Beförderungswunsches durch den Dienstherrn gestanden hätte. Dies geht bereits aus der Beschwerde vom 9. Oktober 1985 hervor, mit der er geltend gemacht hat, daß ihm durch die Nichteinhaltung der Zusicherung des BMVg ein großer Nachteil hinsichtlich seiner Beförderungssituation entstanden sei. Dementsprechend haben seine Bevollmächtigten die Verpflichtung des BMVg beantragt, rückwirkend zum 1. April 1985, spätestens jedoch zum 1. Oktober 1985, die rechtswidrige Unterlassung der Beförderung des Antragstellers zum Oberstleutnant festzustellen.

Bei der Beurteilung dieses Begehrens und der dazu vorgetragenen Begründung ist davon auszugehen, daß es sich nicht um die Verletzung von Rechten des Antragstellers oder von ihm gegenüber bestehenden Pflichten seiner Vorgesetzten, die in den §§ 6 bis 23, 26 bis 29 und 32 bis 36 SG niedergelegt sind insbesondere also der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten nach § 10 Abs. 3 SG, sondern um die Frage handelt, ob die Bundesrepublik Deutschland als Dienstherr Statusrechte des Antragstellers verletzt hat. Da die Fürsorgepflicht des § 31 Satz 1 SG in § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO ausdrücklich von der Zuständigkeit der Wehrdienstgerichte ausgenommen worden ist, verbleibt es insoweit bei der grundsätzlichen Zuständigkeit der allgemeinen Verwaltungsgerichte für Klagen der Soldaten, der Soldaten im Ruhestand und der früheren Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis (§ 59 Abs. 1 SG).

3.

Der Antragsteller hat der Verweisung der Sache an das zuständige allgemeine Verwaltungsgericht nicht widersprochen. Die Sache ist daher gemäß § 18 Abs. 3 Satz 1 WBO an das zuständige Verwaltungsgericht Augsburg zu verweisen (§ 52 Nr. 4 Satz 1 VwGO i.V.m. Art. 1 Abs. 2 Nr. 6 AGVwGO Bayern).