Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 31.07.1985, Az.: BVerwG 7 CB 80.84

I.

Der Kläger unterzog sich am 27. und 28. August 1980 zum dritten Mal dem Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung. Durch Bescheid vom 18. September 1980 erklärte der Beklagte diesen Prüfungsabschnitt für wiederum - und damit endgültig - nicht bestanden, weil der Kläger von 290 im Antwort-Wahl-Verfahren nach § 14 der Approbationsordnung für Ärzte zu beantwortenden Fragen nur 168 und damit weniger als die erforderlichen 60 vom Hundert zutreffend beantwortet habe. Die Klage, mit der der Kläger die Verpflichtung des Beklagten erstrebt, die Prüfung für bestanden zu erklären, war in den Vorinstanzen ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen.

Der Kläger hat durch ein innerhalb der Beschwerdefrist beim Oberverwaltungsgericht eingegangenes Schreiben vom 30. September 1984 erklärt, er "beantrage ... die Revision des Urteils". Nachdem er auf das Formerfordernis des § 67 Abs. 1 VwGO hingewiesen worden war, haben seine Prozeßbevollmächtigten innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und gegen die Nichtzulassung der Revision Beschwerde eingelegt unter Hinweis darauf, daß auch das Schreiben des Klägers vom 30. September 1984 als Nichtzulassungsbeschwerde zu verstehen sei.

Der Wiedereinsetzungsantrag wird mit der für einen Nicht-Juristen wie den Kläger mißverständlichen Formulierung der Rechtsmittelbelehrung des Oberverwaltungsgerichts begründet, die durch den Passus, die Nichtzulassung der Revision könne "selbständig" angefochten werden, den Eindruck erwecke, daß die Anfechtung auch durch den Kläger persönlich erfolgen könne.

Mit der Nichtzulassungsbeschwerde wird ungenügende Sachaufklärung gerügt (§§ 132 Abs. 2 Nr. 3, 86 Abs. 1 VwGO). Der Kläger habe dem Berufungsgericht auf einem "Aufschlüsselungsblatt" die Aufgaben des zweiten Prüfungstages gekennzeichnet, die er richtig gelöst, infolge von Übertragungsfehlern aber auf dem Antwortbogen falsch markiert habe. Daraus ergebe sich, daß er entgegen der Annahme des Berichterstatters beim Berufungsgericht nicht nur Übertragungsfehler bezüglich der Fragen 61 bis 71, sondern insgesamt 21 Übertragungsfehler (76 richtige Antworten statt nur 55) habe geltend machen wollen. Deshalb hätte sich dem Berufungsgericht die Notwendigkeit weiterer Aufklärung aufdrängen müssen. In der mündlichen Verhandlung habe er außerdem darauf hingewiesen, daß mindestens 17 Übertragungsfehler vorlägen.

II.

Die Beschwerde ist unzulässig und muß deshalb verworfen werden.

1.

Der Senat geht davon aus, daß mit dem Schreiben des Klägers vom 30. September 1984 die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision beabsichtigt war. Die Formulierung des Klägers, er "beantrage ... die Revision des Urteils", schließt nicht aus, daß von Anfang an die Zulassung der Revision erstrebt wurde. Bei der Mitteilung der Prozeßbevollmächtigten des Klägers, das Schreiben sei als Nichtzulassungsbeschwerde zu verstehen, handelt es sich somit nicht um eine (unzulässige) Umdeutung eines Rechtsmittels, sondern lediglich um eine Klarstellung, die jedenfalls dann zulässig ist, wenn es sich - wie hier - um die Erklärung eines nicht rechtskundigen Beteiligten handelt.

Die vom Kläger selbst eingelegte Beschwerde entsprach nicht dem Formerfordernis des § 67 Abs. 1 VwGO, wonach sich vor dem Bundesverwaltungsgericht jeder Beteiligte durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule als Bevollmächtigten vertreten lassen muß. Eine formgerechte Beschwerde ist erst nach Ablauf der Beschwerdefrist zusammen mit dem Wiedereinsetzungsantrag von den Prozeßbevollmächtigten des Klägers eingelegt worden. Der beschließende Senat neigt dazu, den zulässigen Wiedereinsetzungsantrag als begründet anzusehen.

Die dem Urteil des Berufungsgerichts beigefügte Belehrung über das Rechtsmittel der Nichtzulassungsbeschwerde ist zwar nicht unrichtig (anderenfalls hätte sie die Beschwerdefrist gar nicht in Lauf gesetzt, vgl. § 58 VwGO); der Kläger hat aber glaubhaft gemacht, daß er die Belehrung dahin verstanden habe, er könne die Beschwerde auch "selbständig" - und das bedeute: ohne fremde Hilfe, also ohne einen Rechtsanwalt oder Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule - einlegen. Ob dieses Mißverständnis verschuldet ist, ist fraglich. Das Wort "selbständig" ist in der Rechtsmittelbelehrung des Berufungsgerichts - anders als in § 132 Abs. 3 Satz 1 VwGO - von den Wörtern "Nichtzulassung der Revision", auf die es sich bezieht, getrennt und in den Schlußteil des Satzes gesetzt worden. Dies erschwert dem nicht Rechtskundigen die Erkenntnis der richtigen Bedeutung dieses Wortes. Daß dem Wort die Aufzählung "durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule" vorangestellt ist, begünstigt den Irrtum, mit dem Wort "selbständig" werde eine weitere Form bezeichnet, in der die Anfechtung erfolgen könne. Zwar wäre, wenn man dem Wort diese Bedeutung beilegt, ein für die Rechtsmitteleinlegung durch den Beteiligten selbst nicht ganz zutreffendes Wort verwendet worden und auch die Formulierung der Rechtsmittelbelehrung insgesamt sprachlich mißglückt. Ein nicht rechtskundiger Beteiligter verstößt aber möglicherweise noch nicht gegen seine prozessuale Sorgfaltspflicht, wenn er diesen Umstand nicht zum Anlaß nimmt, sein Verständnis des Wortes "selbständig" in Frage zu stellen und etwa rechtskundigen Rat über dessen Bedeutung einzuholen.

Ob dem Kläger aus diesen Gründen gemäß § 60 Abs. 1 VwGO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist; kann indessen offenbleiben, denn die Zulässigkeit der Beschwerde ist aus dem nachfolgend dargelegten Grund zu verneinen.

2.

Die Beschwerde ist unzulässig, weil sie den formellen Anforderungen des § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO nicht genügt. Die Beschwerdeschrift der Prozeßbevollmächtigten des Klägers vom 16. November 1984 enthält nämlich keine den Anforderungen dieser Vorschrift entsprechende Bezeichnung des Verfahrensmangels. Die ergänzenden Beschwerdebegründungen vom 13. Dezember 1984 und 8. Februar 1985, die - auch bei Wiedereinsetzung - nach Ablauf der Beschwerdefrist eingegangen sind und deshalb ohnehin nicht berücksichtigt werden könnten, werden diesen Anforderungen ebenfalls nicht gerecht. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde wird ausschließlich der Verfahrensmangel ungenügender Sachaufklärung (Verstoß gegen § 86 Abs. 1 VwGO) geltend gemacht. Bezeichnet im Sinne des § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO ist ein solcher Verfahrensmangel nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aber nur dann, wenn die Beweismittel, deren Heranziehung sich dem Berufungsgericht aufgedrängt hat oder hätte aufdrängen müssen, bezeichnet werden. Daran fehlt es.

In der Beschwerdeschrift ist nicht angegegeben, durch welche Beweismittel das Berufungsgericht die angeblichen Übertragungsfehler hätte feststellen sollen. Mit den angegebenen Beweismitteln - Schreiben des Klägers vom 7. April 1982 und vom 26. August 1984, "Aufschlüsselungsblatt" und Zeugnis der Frau Ursula Wegner - kann allenfalls bewiesen werden, daß der Kläger behauptet hat, Übertragungsfehler seien nicht nur bei den Fragen 61 bis 71, sondern bei allen auf seinem "Aufschlüsselungsblatt" gekennzeichneten Fragen vorgekommen. Wie das Berufungsgericht hätte feststellen sollen, ob diese Behauptung zutrifft, ist nicht ersichtlich.

Die Beschwerde scheint anzunehmen, mit der Kennzeichnung einer bestimmten Antwort im Aufgabenheft könne nachgewiesen werden, daß der Prüfling diese Antwort für die richtige gehalten habe und eine davon abweichende Markierung auf dem Antwortbogen auf einem Übertragungsfehler beruhe, so daß nicht die auf dem Antwortbogen markierte, sondern die im Aufgabenheft gekennzeichnete Antwort bei der Auswertung des Prüfungsergebnisses zu berücksichtigen sei. Diese Auffassung ist unrichtig. Sie findet auch in der Entscheidung des beschließenden Senats vom 28. November 1980 (BVerwGE 61, 211 = Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 136 = DVBl. 1981, 581 = DÖV 1981, 578) keine Stütze.

Der beschließende Senat hat in der bezeichneten Entscheidung dem Prüfling zugestanden, sich auf ein nachweisbares Schreibversehen berufen zu können. Das Berufungsgericht hatte in jenem Verfahren ein Schreibversehen als nachgewiesen erachtet, weil der Prüfling auf dem Antwortbogen in den Lösungsfeldern der Fragen 47 bis 128 die Antworten auf die Fragen 48 und folgende markiert hatte, so daß eine blockweise Verschiebung der Markierungen eingetreten war. So verhält es sich im vorliegenden Fall aber nicht. Auf einen Übertragungsfehler im Block hat sich der Kläger nur bei den Fragen 61 bis 71 berufen. Hierzu hat das Berufungsgericht jedoch festgestellt, daß nur bei der Frage 65 die Kennzeichnung der Antwort im Aufgaben heft nicht mit der auf dem Antwortbogen markierten Antwort übereinstimmt. Von einer Blockverschiebung im Sinne jener Entscheidung kann hier deshalb keine Rede sein.

Der vorliegende Fall gibt Anlaß, darauf hinzuweisen, daß grundsätzlich die auf dem Antwortbogen markierten Antworten, nicht aber etwaige Notizen im Aufgabenheft für das Prüfungsergebnis maßgeblich sind. An den Nachweis von Übertragungsfehlern sind strenge Anforderungen zu stellen. Selbst wenn die Notizen eindeutig sind und sich ausschließen läßt, daß sie erst nachträglich im Aufgabenheft angebracht wurden, beweist eine Diskrepanz zwischen der Kennzeichnung einer Antwort im Aufgabenheft und der Markierung auf dem Antwortbogen noch nicht einen Übertragungsfehler; denn es läßt sich in der Regel nicht ausschließen, daß der Prüfling bei der Markierung der Antwort auf dem Antwortbogen absichtlich von einer im Aufgabenheft gemachten Notiz abgewichen ist, weil ihm diese zuletzt doch nicht zutreffend erschien. Notizen im Aufgabenheft lassen häufig nicht erkennen, ob sie das endgültige Resultat der Überlegungen des Prüflings oder nur ein Zwischenergebnis darstellen. In aller Regel ist deshalb davon auszugehen, daß der Prüfling das endgültige Ergebnis seiner Überlegungen in der Markierung der von ihm für richtig gehaltenen Antwort auf dem Antwortbogen zum Ausdruck gebracht hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO [...].