Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 23.05.1985, Az.: BVerwG 6 C 121.83

I.

Der Kläger war vor dem 31. März 1982, dem Zeitpunkt, an dem er wegen Erreichens der Altersgrenze in den Ruhestand trat, im Dienstgrad eines Fregattenkapitäns Leiter der Gruppe Auswertung beim Flottenkommando in G. Zu seinen Aufgaben gehörte es insbesondere, die Aufklärungsziele zu formulieren, die Aufklärungsmittel zu steuern und zu überwachen sowie die Auswertungsergebnisse zu prüfen und zu beurteilen. Den Anteil der Verwendung in der Fernmelde- und Elektronischen Aufklärung an seiner Gesamttätigkeit bezifferte der Kläger auf "über 70 %". Durch Bescheid des Flottenkommandos - Chef des Stabes - vom 1. September 1980 wurde ihm rückwirkend ab 1. Januar 1980 die Zulage gemäß Nr. 8 a der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B in Höhe von monatlich 220 DM gewährt. Diese Verfügung widerrief das Flottenkommando durch Bescheid vom 19. Dezember 1980 mit der Begründung, daß der Kläger nicht ausschließlich die zulageberechtigende Tätigkeit ausübe; zugleich wurde der Kläger aufgefordert, die bereits gezahlte Zulage zurückzuerstatten. Die gegen den Bescheid vom 19. Dezember 1980 gerichtete Beschwerde des Klägers wurde durch Bescheid des Flottenkommandos vom 30. Januar 1981 zurückgewiesen.

Der Kläger hat sodann beim Verwaltungsgericht Klage erhoben und beantragt,

die Bescheide des Flottenkommandos vom 19. Dezember 1980 und vom 30. Januar 1981 aufzuheben sowie die Beklagte zu verpflichten, ihm die Stellenzulage weiter zu gewähren.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage durch Urteil vom 22. Februar 1982 stattgegeben. Hiergegen hat die Beklagte Berufung eingelegt. Während des Berufungsverfahrens hat das Flottenkommando die angefochtenen Bescheide insoweit geändert, als ihnen Rückwirkung beigemessen worden ist; der Beginn der Rückzahlungsverpflichtung wurde auf den 22. Dezember 1980, den Tag der Aushändigung des Widerrufsbescheides, festgesetzt. Durch Urteil vom 9. August 1983 hat das Oberverwaltungsgericht das Verfahren insoweit wegen Erledigung der Hauptsache eingestellt und im übrigen die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Die Entscheidung beruht im wesentlichen auf folgenden Erwägungen:

Dem Kläger stehe ein Anspruch auf Gewährung der Zulage nach Nr. 8 a der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B zu. Da die Beklagte nicht mehr bestreite, daß der Kläger in der Nachrichtengewinnung durch Fernmelde- und Elektronische Aufklärung verwendet worden sei und die zulageberechtigende Tätigkeit 70 v.H. seiner Gesamttätigkeit umfaßt habe, sei nur noch zu entscheiden, ob der Kläger diese Tätigkeit im erforderlichen Umfang ausgeübt habe. Diese Frage sei zu bejahen.

Der Gesetzgeber habe in den Vorschriften über die Gewährung einer Stellenzulage in der Regel keine ausdrückliche Bestimmung über den zu fordernden Umfang der jeweiligen zulageberechtigenden Tätigkeit oder Verwendung getroffen. Daher sei in den Fällen, in denen nicht schon eine teilweise Tätigkeit oder Verwendung ausreichen solle, diese in vollem Umfang auszuüben. Dieser Grundsatz könne jedoch auf die Zulage nach Nr. 8 a der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B keine Anwendung finden, da diese Stellenzulage nicht nur an den Tatbestand einer bestimmten Verwendung, sondern zusätzlich an den Umstand geknüpft sei, daß der Beamte oder Soldat wegen der Verwendung den Sicherheitsbestimmungen der Fernmeldeaufklärung unterliege. Dies sei bei dem Kläger unstreitig der Fall. Aus dem Wortlaut der Nr. 8 a der Vorbemerkungen, insbesondere aus den Worten "und deshalb" sei hinsichtlich des Umfangs der zulageberechtigenden Tätigkeit lediglich zu fordern, daß es ausreiche, wenn sich der Beamte oder Soldat den Sicherheitsbestimmungen der Fernmeldeaufklärung habe unterwerfen müssen. Ob hierzu schon eine nur geringfügige Tätigkeit ausreiche, bedürfe nach den Umständen dieses Falles keiner Entscheidung.

Diese Auslegung werde durch einen Vergleich der Nr. 8 a der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B mit der vor Inkrafttreten dieser Vorschrift geltenden Regelung des § 22 der Erschwerniszulagenverordnung vom 26. April 1976 bestätigt. Denn nach Absatz 2 dieser Regelung habe eine zulageberechtigende Verwendung nur dann vorgelegen, wenn die Zeit des praktischen Dienstes in der Erfassung/Auswertung im Rahmen der elektronischen Kampfführung der Bundeswehr (EloKa) mindestens 30 Wochenstunden (ohne Wegzeiten) betragen habe und die Tätigkeit selbständig ausgeübt worden sei. Falls eine solche zeitliche Schranke auch für die Zulage nach Nr. 8 a der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B habe gelten sollen, hätte es nahegelegen, sie in ähnlicher Weise in diese Regelung zu übernehmen, was jedoch nicht geschehen sei. Erklärtes Ziel des Gesetzes sei es gewesen, den zulageberechtigenden Personenkreis zu erweitern. Wie in dem Bericht des Verteidigungsausschusses des Deutschen Bundestages vom 14. Mai 1979 weiter ausgeführt sei, sei die Zulage nach Nr. 8 a der Vorbemerkungen im Hinblick auf gleiche oder gleichartige Aufgabenstellung und Beschränkungen im persönlichen Bereich im Bundesnachrichtendienst, Verfassungsschutz und Militärischen Abschirmdienst, deren Personal eine Sicherheitszulage erhalte, eingeführt worden. Die Zulage nach Nr. 8 a der Vorbemerkungen werde daher auch als "kleine Sicherheitszulage" bezeichnet.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die vom Oberverwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene Revision eingelegt. Sie beantragt,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein vom 9. August 1983 sowie das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 22. Februar 1982 aufzuheben, soweit das Verfahren nicht eingestellt wurde, und die Klage abzuweisen.

Die Beklagte macht geltend, das angefochtene Urteil verletze Nr. 8 a der Vorbemerkungen zu Anlage I des Bundesbesoldungsgesetzes. Der Kläger habe keinen Anspruch auf die Stellenzulage, da er die Voraussetzungen für die Zulageberechtigung nicht erfülle. Weder reiche es aus, daß der Kläger die zulageberechtigende Tätigkeit (lediglich) zu 70 % ausgeübt habe noch genüge die Anwendung der Sicherheitsbestimmungen der Fernmeldeaufklärung auf den Kläger.

Der Kläger beantragt,

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

II.

Die Revision der Beklagten, über die gemäß §§ 141, 125 Abs. 1, 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann, ist teilweise begründet. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung gegen das Urteil der ersten Instanz zu Unrecht in vollem Umfang zurückgewiesen. Das Verwaltungsgericht hätte der Klage nicht stattgeben dürfen, soweit nicht nur die Aufhebung der angefochtenen Bescheide, sondern darüber hinaus die Verpflichtung der Beklagten begehrt wurde, dem Kläger die Stellenzulage weiter zu gewähren. Denn in diesem Umfang bestand für die Klage kein Rechtsschutzbedürfnis, da sich bei Aufhebung der angefochtenen Bescheide die Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung der Stellenzulage ohne weiteres aus dem - dann wiederum verbindlichen - Bescheid des Flottenkommandos vom 1. September 1980 ergibt. Eines besonderen Verpflichtungsausspruchs durch das Verwaltungsgericht bedurfte es daneben nicht. Die teilweise Änderung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen läßt somit - dies sei zur Klarstellung ausdrücklich festgestellt - die Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung der Stellenzulage unberührt.

Im übrigen kann die Revision keinen Erfolg haben. Das Oberverwaltungsgericht hat im Ergebnis zu Recht entschieden, daß die angefochtenen Bescheide rechtswidrig und daher aufzuheben sind. Da der Kläger vor seinem Ausscheiden aus der Bundeswehr die Voraussetzungen für die Gewährung der von ihm begehrten Stellenzulage erfüllt hat, war die Beklagte nicht berechtigt, die Bewilligung der Zulage zurückzunehmen (§ 48 VwVfG).

Der Anspruch des Klägers auf Zahlung der Stellenzulage richtet sich nach Nr. 8 a der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B (Anlage I zum Bundesbesoldungsgesetz) in der ab 1. Januar 1980 geltenden Fassung des Art. 6 Nr. 1 Buchst. d) des Siebenten Gesetzes zur Änderung des Soldatenversorgungsgesetzes vom 7. Juli 1980 (BGBl. I S. 851) - im folgenden als "Vorbemerkung Nr. 8 a" bezeichnet -. Nach Abs. 1 Satz 1 dieser Vorschrift erhalten Beamte der Bundeswehr und Soldaten, wenn sie "in der Nachrichtengewinnung durch Fernmelde- und Elektronische Aufklärung verwendet werden und deshalb den Sicherheitsbestimmungen der Fernmeldeaufklärung unterliegen", eine Stellenzulage nach Anlage IX des Bundesbesoldungsgesetzes. Diese Regelung ist an die Stelle des § 22 der Verordnung über die Gewährung von Erschwerniszulagen vom 26. April 1976 (BGBl. I 1101) getreten, der die Erschwerniszulage für bestimmte Fachverwendungen im Rahmen der elektronischen Kampfführung der Bundeswehr (EloKa) betraf (vgl. Art. 8 des o.a. Gesetzes zur Änderung des Soldatenversorgungsgesetzes). Nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts unterlag der Kläger als Leiter der Gruppe Auswertung beim Flottenkommando nicht nur den Sicherheitsbestimmungen der Fernmeldeaufklärung. Er wurde auch in der "Nachrichtengewinnung" eingesetzt, und zwar auch insoweit, als er in der Auswertung bereits erfaßter elektromagnetischer Nachrichten tätig war. Der Begriff der "Nachrichtengewinnung" umfaßt nach Sinn und Zweck der Vorschrift nicht nur das bloße Erfassen der Nachrichten, sondern auch die Verarbeitung der Ergebnisse dieser Erfassung zu einem Gesamtbild mit dem Ziel einer taktischen Deutung und Verwertung. Der Gesetzgeber hat insoweit ersichtlich an die in der Zentralen Dienstvorschrift 50/100 enthaltenen Begriffsbestimmungen angeknüpft, wonach die Fernmeldeaufklärung das "Erfassen und Auswerten gegnerischen Fernmeldeverkehrs" (Nr. 00233) und die Elektronische Aufklärung das "Erfassen und Auswerten elektromagnetischer Ausstrahlung der gegnerischen Ortung und Leitung" (Nr. 00187) beinhaltet. Eine zusammenfassende Definition des Tatbestands "Nachrichtengewinnung durch Fernmelde- und Elektronische Aufklärung" enthält nunmehr der Erlaß des Bundesministers der Verteidigung vom 30. März 1982 - VR I 3 - Az. 19-02-08/16 -, wonach es sich dabei um das Suchen, Aufnehmen und Peilen (Erfassen) elektromagnetischer Ausstrahlungen des Gegners sowie die taktische Deutung dieser Erfassungsergebnisse durch Verarbeitung (Auswertung) mit technischen Mitteln und betrieblichen Verfahren in Fernmelde- und Elektronischen Einheiten/militärischen Dienststellen handelt. Gegen die Anwendung dieser Begriffsbestimmung im Rahmen der Vorbemerkung Nr. 8 a bestehen keine rechtlichen Bedenken.

Auch ist der Kläger entgegen der Auffassung der Beklagten in dem erforderlichen Umfang zulageberechtigend verwendet worden. Insoweit sind die Grundsätze heranzuziehen, die der erkennende Senat im Hinblick auf § 42 Abs. 1 BBesG zum Begriff der "Verwendung" eines Soldaten als Strahlflugzeugführer gemäß Nr. 6 der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B entwickelt hat. In dem Urteil vom 26. Juni 1981 - BVerwG 6 C 85.78 - (Buchholz 235 § 42 BBesG Nr. 2) hat er hierzu ausgeführt, daß die Gewährung einer Stellenzulage "für herausgehobene Funktionen" voraussetzt, daß der zulageberechtigende Dienstposten funktionsgemäß gegenüber allen Ämtern derselben Besoldungsgruppe, sei es nach den erforderlichen Kenntnissen, der Schwierigkeit der Dienstverrichtung oder der besonderen Verantwortung, höherwertig ist. Diese Höherwertigkeit eines Dienstpostens ist nur dann gegeben, wenn er generell durch die zulageberechtigende Funktion geprägt ist. Falls der Dienstposten verschiedenartige, für die Zulageberechtigung unterschiedlich zu beurteilende Funktionen umfaßt, muß die herausgehobene Funktion, um derentwillen die Stellenzulage gewährt wird, einen quantitativ besonders umfangreichen Teil der Gesamtaufgaben ausmachen (vgl. nunmehr auch Urteil vom 24. Januar 1985 - BVerwG 2 C 9.84 -).

Dieser Maßstab gilt für alle zulageberechtigenden Verwendungen, es sei denn, die Zulagenorm begnüge sich ausdrücklich mit einer anteilmäßig festgelegten Ausübung dieser Tätigkeit (vgl. § 44 BBesG, Nrn. 4, 24 und 26 der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B), oder nach dem Inhalt des Dienstpostens kommt, etwa bei einer Verwendung von Beamten und Soldaten als fliegendes Personal, lediglich eine teilweise Inanspruchnahme im zulageberechtigenden Tätigkeitsbereich in Betracht. Die Stellenzulage nach der Vorbemerkung Nr. 8 a steht Beamten der Bundeswehr und Soldaten mithin nur dann zu, wenn ihre Tätigkeit in der Nachrichtengewinnung durch Fernmelde- und Elektronische Aufklärung einen besonders umfangreichen Teil ihrer Gesamtaufgaben ausmacht und daher ihrem Dienstposten bzw. Aufgabenbereich das Gepräge gibt.

Das Oberverwaltungsgericht stellt demgegenüber für die Zulageberechtigung entscheidend darauf ab, daß der Beamte oder Soldat wegen der Verwendung den Sicherheitsbestimmungen der Fernmeldeaufklärung unterliegt. Nach dem Wortlaut der Vorschrift reiche es für den Umfang der zulageberechtigenden Tätigkeit aus, daß sich der Beamte oder Soldat diesen Sicherheitsbestimmungen unterwerfen mußte. Diese Auffassung verkennt jedoch die Bedeutung dieses besonderen Tatbestandsmerkmals der Zulagenorm. Durch die Bindung an die Sicherheitsverpflichtung soll lediglich einer unangemessenen Ausweitung des zulageberechtigten Personenkreises entgegengetreten werden. Dieses Erfordernis macht außerdem deutlich, daß die Zulage gemäß Vorbemerkung Nr. 8 a nicht nur die zusätzlichen Anforderungen an den Beamten oder Soldaten wegen ihrer Verwendung abgelten, sondern außerdem die Erschwernisse und Aufwendungen ausgleichen soll, mit denen die in der Nachrichtengewinnung tätigen Beamten und Soldaten durch die Sicherheitsbestimmungen der Fernmeldeaufklärung belastet sind (vgl. Vorbemerkung Nr. 8 a Abs. 3). Schlußfolgerungen für den Umfang der zulageberechtigenden Tätigkeit lassen sich daraus jedoch nicht herleiten, da andernfalls auch solche Beamten und Soldaten Anspruch auf die Zulage hätten, die nur geringfügig in dieser besonderen Art der Nachrichtengewinnung tätig sind. Dies würde aber dem in § 18 BBesG allgemein festgelegten Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung widersprechen.

Das Oberverwaltungsgericht beruft sich für seine abweichende Auffassung zu unrecht auf die vor Inkrafttreten der Vorbemerkung Nr. 8 a geltende Regelung des § 22 der Erschwerniszulagenverordnung vom 26. April 1976 (BGBl. I S. 1101), die für bestimmte Fachverwendungen im. Rahmen der elektronischen Kampfführung der Bundeswehr (EloKa) eine Zulage vorsah, wenn die Zeit des praktischen Dienstes in der Erfassung/Auswertung mindestens 30 Wochenstnnden (ohne Wegzeiten) betrug und die Tätigkeit selbständig ausgeübt wurde. Die Regelung des Umfangs der zulageberechtigenden Tätigkeit in dieser Vorschrift war deshalb erforderlich, weil sich aus der Systematik der Verordnung nicht entnehmen ließ, daß für die Zulageberechtigung lediglich eine bestimmte zeitliche Beanspruchung notwendig sein sollte. Wenn demgegenüber in der Vorbemerkung Nr. 8 a von einer ausdrücklichen zeitlichen Festlegung der zulageberechtigenden Tätigkeit abgesehen wurde, so bedeutet dies nicht, daß die Stellenzulage den Beamten und Soldaten unabhängig vom Umfang ihrer Verwendung allein deshalb gewährt werden soll, weil sie den Sicherheitsbestimmungen der Fernmeldeaufklärung unterworfen sind. Wie sich aus den Gesetzesmaterialien zur Vorbemerkung Nr. 8 a ergibt (vgl. BT-Drucks. VIII/4030, S. 26), sollten bei der Umwandlung der Erschwerniszulage in eine Stellenzulage lediglich der zulageberechtigende Personenkreis erweitert und die Zulagesätze erhöht werden. Der Hinweis des Berufungsgerichts auf die Zulageregelung der Vorbemerkung Nr. 8 für Beamte und Soldaten bei Sicherheitsdiensten geht deshalb fehl, weil nach dieser Vorschrift nicht die tatsächliche Verwendung des Bediensteten, sondern seine Tätigkeit bei bestimmten Behörden und Einrichtungen maßgebend ist. Es ist daher mißverständlich, die Stellenzulage nach der Vorbemerkung Nr. 8 a als "kleine Sicherheitszulage" zu bezeichnen.

Nach den vom Berufungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen war der Aufgabenbereich des Klägers als Leiter der Gruppe Auswertung beim Flottenkommando durch seine Verwendung in der Fernmelde- und Elektronischen Aufklärung geprägt. Zu seinen Aufgaben gehörte es insbesondere, die Aufklärungsziele zu formulieren, die Aufklärungsmittel zu steuern und zu überwachen sowie die Auswertungsergebnisse zu prüfen und zu beurteilen. Der Anteil dieser Tätigkeit an seinen gesamten Aufgaben betrug nach der Einschätzung des Klägers, der die Beklagte nicht widersprochen hat, über 70 v.H.. Damit handelte es sich um einen qualitativ besonders umfangreichen Teil der ihm übertragenen Gesamtaufgaben, zumal auch die restliche Tätigkeit zum Teil in engem Zusammenhang mit seiner Hauptverwendung im Bereich der Fernmelde- und Elektronischen Aufklärung stand. Denn auch die Auswertung von nicht der Geheimhaltung unterliegenden Quellen zur Überprüfung der Ergebnisse der Fernmelde- und Elektronischen Aufklärung ist der zulageberechtigenden Tätigkeit zuzurechnen. Eine vollständige oder nahezu vollständige Tätigkeit in diesem Bereich setzt die Zulagenorm, wie ausgeführt, nicht voraus.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO.