Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 13.02.1985, Az.: BVerwG 1 WB 68/84

I

Der am 12. November 1957 geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit einer Verpflichtungszeit von acht Jahren, die am 31. Dezember 1985 endet. Zum 1. Juli 1979 wurde er zum Maaten befördert, die Beförderung zum Obermaaten erfolgte zum 1. März 1981. Zum Bootsmann wurde er zum 1. Oktober 1983 befördert. Im Februar 1982 wurde er als Obermaat zusammenfassend mit "5 C" beurteilt.

Mit Schreiben vom 9. August 1983 bat der Antragsteller "um Übernahme in die Laufbahn als Offizier des Truppendienstes". Das "Fachabiturzeugnis" und den "Facharbeiterbrief" füge er als Anlage bei.

In dem Formblatt "Bewerbungsbogen für den freiwilligen Dienst in der Bundeswehr" erklärte der Antragsteller unter dem 9. September 1983, er bewerbe sich als "Kommandant" oder "Technischer Offizier". Als Schulbildung gab er dabei "Fachhochschulreife" an. Unter 2. (2) f. des Formblatts bewarb er sich um Zulassung/ Übernahme als Berufsoffizieranwärter.

Das Gesuch wurde von den Vorgesetzten des Antragstellers "befürwortet".

Mit Bescheid vom 23. November 1983 wies das Personalstammamt der Bundeswehr (PSABw) die Bewerbung zurück. Der Bescheid hat folgenden Wortlaut:

"Ihrer Bewerbung um Übernahme in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes kann ich nicht stattgeben.

Nach den geltenden Bestimmungen ist eine Übernahme in Verbindung mit einem Studium nur möglich, wenn eine Vordienstzeit von weniger als zwei Jahren vorliegt.

Bei der Teilstreitkraft Marine besteht für den Übernahmetermin 1984 kein Bedarf an Zeitoffizieranwärtern (SaZ 4 - 11).

Ein Antrag auf Zulassung als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes gemäß § 33 SLV kommt für Sie aufgrund Ihrer Schulbildung (Fachhochschulreife) ebenfalls nicht in Frage.

..."

Hiergegen legte der Antragsteller unter dem 22. Dezember 1983 folgende Beschwerde ein:

"Ich beschwere mich gegen den am 23.11.83 ergangenen Bescheid betreffend meines Antrages auf Übernahme als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes, Az 16-10-01; mir ausgehändigt, bedingt durch Kdrg an Bord FGS B... vom 05.12.83 bis 16.12.83, am 20.12.83.

Begründung:

1.
Eine Übernahme in Verbindung mit einem Studium war zu keiner Zeit geplant und ist auch nicht beantragt worden. Beweis: Persmil Bw/0043/71/F Abs 2 (3).

2.
Ich beabsichtige nicht Zeit- sondern Berufsoffzanwärter zu werden.

3.
Eine Zulassung als Anwärter für Offz d. Truppendienstes kommt aufgrund meiner Schulbildung insoweit in Frage, als daß ich bei Eintritt in die Bw lediglich über den Abschluß der Mittleren Reife verfügte und erst in Verbindung mit durchlaufenen Lehrgängen bei der Bw die Fachhochschulreife erlangt habe.

Beweis: Abschlußzeugnis des Gymnasiums Abs. 4."

Die Beschwerde wurde durch Bescheid des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - vom 23. Februar 1984 zurückgewiesen, weil der Antragsteller von der Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes (OffzTrD) nach § 33 SLV ausgeschlossen sei und für einen Laufbahnwechsel gemäß §§ 18, 5 Abs. 2 SLV die Voraussetzungen nicht erfülle. Nach der ZDv 20/7 Nr. 502 sei von einer Zulassung zur Laufbahn der OffzTrD nach § 33 SLV regelmäßig ausgeschlossen, wer vor Eintritt in die Bundeswehr die allgemeine oder fachgebundene Hochschulreife, die Fachhochschulreife oder einen jeweils als gleichwertig anerkannten Bildungsstand erworben habe. Laut dem Abgangszeugnis des Antragstellers nach dem vierten Semester der Studienstufe vom 31. Juli 1977 sei er berechtigt, in das fünfte Semester der Studienstufe einzutreten. Im herkömmlich gegliederten Schulsystem entspreche dies einer Versetzung in die 13. Klasse (Jahrgangsstufe 13). Dies reiche nach den Kurzmitteilungen über personelle Grundsatzfragen (PERSKM) 1/82 Anlage 5 Nr. 3 aus, um die Fachhochschulreife oder einen als gleichwertig anerkannten Bildungsstand nachzuweisen. Dem stehe nicht entgegen, daß unter Nr. 4 des Abgangszeugnisses die Bemerkung enthalten sei, daß der Antragsteller einen der Fachoberschule vergleichbaren Leistungsstand nicht erreicht habe. Eine Übernahme als Anwärter in die Laufbahn der OffzTrD gemäß § 18 SLV i.V.m. § 5 Abs. 2 SLV sei nur bei einer Vordienstzeit bis zu zwei Jahren möglich. Der Antragsteller leiste aber bereits über fünf Jahre Dienst in der Bundeswehr. Im übrigen bestehe bei der vom Antragsteller im Bewerbungsbogen gewünschten Teilstreitkraft Marine zum beabsichtigten Einstellungstermin 1. Juli 1984 kein Bedarf an Soldaten auf Zeit mit einer Verpflichtungszeit zwischen vier und elf Jahren.

Der Bescheid wurde dem Antragsteller am 28. Februar 1984 zugestellt. Mit Schreiben vom 12. März 1984 hat er Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Das Schreiben ist am gleichen Tag bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten eingegangen. Der BMVg hat den Antrag mit Schreiben vom 17. Mai 1984 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller macht geltend, daß sowohl der Bescheid des PSABw als auch der Beschwerdebescheid des BMVg von einem falschen Sachverhalt ausgingen. Es sei unrichtig, daß er vor seinem Eintritt in die Bundeswehr die allgemeine oder fachgebundene Hochschulreife, die Fachhochschulreife oder einen jeweils als gleichwertig anerkannten Bildungsstand erworben gehabt habe. Nach seinem Abgangszeugnis sei gerade das Gegenteil der Fall gewesen. Die Bescheinigung auf Seite 1 des Abgangszeugnisses, er sei berechtigt, in das fünfte Semester der Studienstufe einzutreten, stehe neben der im gleichen Absatz enthaltenen Bescheinigung, er habe wegen Überschreitens der Verweildauer die gymnasiale Oberstufe verlassen müssen und dürfe nicht in eine andere gymnasiale Oberstufe einschließlich derjenigen eines Wirtschaftsgymnasiums aufgenommen werden. Unter Nr. 4 des Zeugnisses heiße es im übrigen ausdrücklich, daß er nicht einmal einen der Fachoberschule vergleichbaren Leistungsstand erreicht habe. Aus der Bemerkung sei weiter zu entnehmen, daß die Fachhochschulreife erst auf Grund eines Abschlusses der Fachoberschule und einer weiteren mindestens halbjährigen fachpraktischen Ausbildung erreicht werden könne. Mit dem Abgangszeugnis habe er demgemäß eine Fachhochschule nicht besuchen können. Die Anwendung der PERSKM 1/82 sei nicht berechtigt. Diese seien, sofern sie überhaupt Bindungswirkung hätten, auf seinen Fall deshalb nicht anwendbar, weil sie zum Zeitpunkt einer möglichen Bewerbung für die Einstellung als Ungedienter als Offizieranwärter im Jahre 1977 nicht existent gewesen seien. Er erfülle alle übrigen Voraussetzungen einer Zulassung nach § 33 SLV für die Laufbahn der OffzTrD.

Eine Übernahme als Anwärter für die Laufbahn der OffzTrD in Verbindung mit einem Studium habe er nicht beantragt. Er habe auch nicht die Übernahme als Anwärter für die Laufbahn der OffzTrD als Soldat auf Zeit beantragt. Die entsprechenden Ausführungen des BMVg lägen damit neben der Sache.

Im übrigen sei durch nichts belegt, daß auf Grund hohen Bewerberaufkommens eine Übernahme als Berufsoffizier nur noch aus der Gruppe der als Soldaten auf Zeit dienenden Offiziere erfolge. Zudem sähen die Zulassungsvoraussetzungen eine solche Beschränkung gerade nicht vor. Vielmehr sei nach der Systematik des Zulassungssystems davon auszugehen, daß der qualifizierte, geprüfte und vorgeschlagene Unteroffizier auf Zeit dem bereits dienenden Offizier als Soldat auf Zeit gleichranging sei und nicht nachgeordnet werden könne. Insoweit hätten beide Gruppen einen gleichen Anspruch auf Zulassung. Schließlich ergebe sich aus der ZDv 20/7 Nrn. 513 ff., daß die Bedarfsfrage nicht vor Absolvierung des im Zulassungsverfahren vorgesehenen Auswahllehrgangs geprüft werden dürfe, sondern erst dann, wenn alle Erkenntnisse vorlägen. Das zeige, daß eben nicht wegen angeblich mangelnden Bedarfs ohne Prüfung der Geeignetheit eines Bewerbers dieser abgelehnt werden könne. Daraus folge weiter, daß er einen Anspruch auf Zulassung entsprechend der ZDv 20/7 habe und die Bedarfsfrage im gegenwärtigen Zeitpunkt überhaupt nicht erörtert werden dürfe.

Der Antragsteller beantragt,

Der BMVg bittet,

den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückzuweisen.

Er ist der Auffassung, daß die Beschwerde des Antragstellers zutreffend als unbegründet zurückgewiesen worden sei. Der Antragsteller komme für die von ihm gewünschte Übernahme in die Laufbahn der OffzTrD nicht in Frage. Er sei gemäß ZDv 20/7 Nr. 502 Abs. 2 von einer Übernahme nach § 33 SLV ausgeschlossen, weil er ausweislich seines Abgangszeugnisses vom 31. Juli 1977 seinerzeit über einen - im Rahmen einer eventuellen Einstellung als ungedienter Bewerber nach § 18 SLV - als der Fachhochschulreife gleichwertig anerkannten Bildungsstand verfügt habe. Dies ergebe sich aus den zur ZDv 20/6 erlassenen PERSKM 1/82 Anlage 5 Nr. 3. Ein Laufbahnwechsel nach § 18 Abs. 1 SLV sei nicht möglich, weil die nach den Vorschriften des sogenannten Berufungserlasses (ZDv 14/5 B 127) für einen solchen Wechsel vorausgesetzte Dauer der Vordienstzeit von höchstens zwei Jahren überschritten seien. Ein Laufbahnwechsel in den Ausbildungsgang zum Berufsoffizier ohne Studium wäre bei bestehendem Bedarf zwar möglich. Auf Grund des seit geraumer Zeit vorhandenen hohen Bewerberaufkommens erfolgten solche Übernahmen aber nur noch aus der Gruppe der bereits als Soldaten auf Zeit mit vier- bis elfjähriger Verpflichtungszeit dienenden Offiziere. Der Antragsteller müßte also zunächst in eine entsprechende Laufbahn übernommen werden und sich hier für eine Übernahme als Berufsoffizier qualifizieren. Hierfür bestehe jedoch in der vom Soldaten gewünschten Teilstreitkraft Marine zum beabsichtigten Einstellungstermin, dem 1. Juli 1984, kein Bedarf.

Der Argumentation des Antragstellers, er hätte zunächst als Anwärter für die Laufbahn der OffzTrD in einem Ausbildungsgang zum Berufsoffizier ohne Studium zugelassen werden müssen unä hätte erst danach wegen des fehlenden Bedarfs abgelehnt werden können, könne nicht gefolgt werden. Ein solches Verfahren wäre einerseits unökonomisch, andererseits würden Bewerber, mit denen derart verfahren werde, zutreffend rügen können, der Dienstherr habe wider besseres Wissen durch die Zulassung in ihnen unbegründete Hoffnungen geweckt, die er bald danach, bei der Ablehnung wegen fehlenden Bedarfs, wieder zunichte mache.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze Bezug genommen.

II

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zulässig (vgl. BVerwG Beschlüsse vom 7. August 1980 - 1 WB 161/79 -, vom 20. Mai 1981 - 1 WB 179/80 - und vom 12. Januar 1983 - 1 WB 106/82).

Der Antrag ist unbegründet.

Dabei kann zunächst davon ausgegangen werden, daß der Antragsteller eine Zulassung als Anwärter für die Laufbahn der OffzTrp in Anwendung des § 18 SLV (i.V.m. § 5 Abs. 2 SLV - vgl. Nrn. 301, 304 ZDv 20/7) nicht begehrt. Eine entsprechende Zulassung würde jedenfalls auch daran scheitern, daß der Antragsteller am 9. August 1983, dem Zeitpunkt seiner Bewerbung, bereits das 25. Lebensjahr vollendet hatte.

Nach § 33 Abs. 1 SLV i.d.F. der Bekanntmachung vom 27. Januar 1977 (BGBl I S. 233) können Unteroffiziere aller Laufbahnen bei Eignung zur Laufbahn der OffzTrD zugelassen werden, wenn sie im Zeitpunkt der Zulassung mindestens 21 Jahre alt sind und an einem Auswahllehrgang erfolgreich teilgenommen haben. Der BMVg hat dazu nach Maßgabe des § 35 SLV in Nr. 502 Abs. 2 ZDv 20/7 (in der ab 1. Januar 1979 geltenden Fassung) ergänzend unter anderem bestimmt, daß von einer Zulassung für den Aufstieg in die Laufbahn der OffzTrD regelmäßig ausgeschlossen ist, wer vor Eintritt in die Bundeswehr die allgemeine oder fachgebundene Hochschulreife, die Fachhochschulreife oder einen jeweils als gleichwertig anerkannten Bildungsstand erworben hat. Da es sich bei § 33 Abs. 1 SLV um eine Kann-Bestimmung handelt, war der BMVg nicht gehindert, Richtlinien für die Ausübung des ihm damit materiell-rechtlich eingeräumten Ermessens zu erlassen und darin unter Wahrung insbesondere des Gleichheitssatzes und des verfassungskräftigen Übermaßverbots weitere zweckdienliche Voraussetzungen aufzustellen. Soweit für den vorliegenden Fall von Bedeutung, beruht Nr. 502 Abs. 2 ZDv 20/7 ersichtlich auf der sachgerechten Erwägung, daß Bewerbern für die Offizierlaufbahn, die bereits vor Eintritt in die Bundeswehr die Bildungsvoraussetzungen für eine Übernahme in diese Laufbahn erfüllen, regelmäßig zuzumuten ist, sich die erforderliche truppendienstliche Bewährung zum Offizier unmittelbar in der entsprechenden Laufbahn zu verschaffen (BVerwG Beschluß vom 20. Mai 1981 aaO). § 33 SLV soll gerade solchen Bewerbern zugute kommen, die sich als Unteroffizier besonders bewährt haben (Nr. 502 Abs. 1 ZDv 20/7) und die Eignung zum Offizier erkennen lassen, die aber mangels entsprechender Vorbildung nur durch die Aufstiegsmöglichkeit den Zugang zum Offizierberuf erreichen können. Es ist sachgerecht, deren Chancen nicht dadurch zu vermindern (vgl. Nr. 513 Abs. 2 ZDv 20/7), daß man sie mit solchen Unteroffizieren in Konkurrenz treten läßt, die auf Grund ihrer Vorbildung im Zeitpunkt der Einstellung ohnehin die Zulassung zur Laufbahn der OffzTrD nach § 18 Abs. 1 Nr. 2 SLV hätten beantragen können. Die Ausbildung zum OffzTrD setzt zur Zeit, was das Endziel des Antragstellers, Berufsoffizier zu werden, angeht, grundsätzlich die Absolvierung eines Studiums voraus (PERSKM 1/84 Anlage 6). Es ist den Bewerbern mit der entsprechenden Qualifikation zuzumuten, in erster Linie diesen Weg zu gehen. Daneben besteht die Möglichkeit, auch als zunächst kürzer dienender Soldat auf Zeit mit einer Verpflichtungszeit zwischen vier und elf Jahren Berufsoffizier zu werden. Auch dieser Weg setzt aber für Soldaten mit nach § 18 Abs. 1 Nr. 2 SLV für die Laufbahn der OffzTrD im Dienstverhältnis eines Berufssoldaten ausreichenden Bildungsvoraussetzungen die Bereitschaft voraus, spätestens bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres als Anwärter zur Laufbahn der OffzTrD eingestellt zu werden. Daß Soldaten, die sich trotz der ihnen offenstehenden Möglichkeit, unmittelbar die Offizierlaufbahn anzustreben, für die Unteroffizierlaufbahn entschieden haben, später nach Abschluß ihrer Unteroffizierausbildung (regelmäßig bis zum Feldwebel) die Zulassung zur Laufbahn der OffzTrD verweigert wird, kann nicht als ermessenswidrig angesehen werden. Gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstößt eine derartige Regelung schon deshalb nicht, weil lediglich Personen mit ungleichen Bildungsvoraussetzungen ungleich behandelt werden.

Der Antragsteller ist zu Unrecht der Auffassung, er habe bei seinem Eintritt in die Bundeswehr nicht einen der Fachhochschulreife entsprechenden Bildungsstand besessen. Es ist dem BMVg nicht verwehrt, solche Schulabschlüsse als der Fachhochschulreife gleichwertigen Bildungsstand anzuerkennen, die die rechtliche Zuerkennung der Fachhochschulreife im Rahmen der Ausbildung in der Bundeswehr ohne weiteres erwarten lassen. Demgemäß kann die Fachhochschulreife oder ein als gleichwertig anerkannter Bildungsstand regelmäßig durch das Versetzungszeugnis nach Klasse 13 eines Gymnasiums nachgewiesen werden (PERSKM 1/82 Anlage 5 Nr. 3; jetzt: PERSKM 1/84 Anlage 3 Nr. 3). Das Zeugnis des Antragstellers vom 31. Juli 1977 bescheinigt ihm, daß er berechtigt wäre, in das fünfte Semester der Studienstufe, d.h. in die 13. Klasse herkömmlicher Zählart einzutreten. Er hat damit die in den PERSKM geforderte Qualifikation; daß er sie "wegen der Überschreitung der Verweildauer" nicht im gymnasialen Bereich tatsächlich nutzen konnte, ändert hieran nichts. Der BMVg war auch nicht gehindert, den entsprechenden "Schulabschluß" als einen der Fachhochschulreife entsprechenden Bildungsstand anzuerkennen. Dem Antragsteller war es ohne weiteres möglich, während seiner Ausbildung innerhalb der Bundeswehr, die rechtlich anerkannte Fachhochschulreife zu erlangen. Davon geht er in dem am 9. September 1983 ausgefüllten Formblatt auch selbst aus.

Der Antragsteller kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, zum Zeitpunkt seiner Bewerbung um Zulassung zur Laufbahn der Unteroffiziere im Jahr 1977 habe die PERSKM 1/82 noch nicht gegolten. Dies ist zwar richtig. Weiter ist richtig, daß auch § 18 Abs. 1 Nr. 1 SLV bis zum März 1983 nur die Hochschulreife, die fachgebundene Hochschulreife oder einen als gleichwertig anerkannten Bildungsstand erwähnte. Der BMVg hat aber bereits im Schriftsatz vom 9. Juli 1984 erklärt, daß dem Antragsteller "im Rahmen einer eventuellen Einstellung als ungedienter Bewerber nach § 18 SLV ein als der Fachhochschulreife gleichwertiger Bildungsstand zugestanden worden" wäre und er hat zusätzlich auf Anfrage des Senats mit Fernschreiben vom 5. Februar 1985 erklärt, "daß der von Antragsteller ausweislich seines gymnasialen Abgangszeugnisses vom 31.07.1977 vor Eintritt in die Bundeswehr erreichte Bildungsstand bereits bei seinem Eintritt als bildungsmäßige Voraussetzung für die Übernahme in die Laufbahn der OffzTrD anerkannt worden wäre". Das kann im Hinblick darauf, daß sich die Anfrage des Senats auf das "Dienstverhältnis eines Berufsoffiziers" bezog (§ 18 Abs. 1 SLV), nur so verstanden werden, daß dem Antragsteller die für dieses Dienstverhältnis geforderten Bildungsvoraussetzungen bereits 1977 zuerkannt worden wären. Der Antragsteller hat demgegenüber nicht geltend gemacht, er habe sich 1977 als Offizieranwärter bewerben wollen, sei aber an den Bildungsvoraussetzungen gescheitert. Entsprechendes läßt sich auch aus den Personalakten nicht entnehmen. In dem am 28. Februar 1978 ausgefüllten Bewerbungsbogen ist die Bewerbung als Soldat auf Zeit für die Laufbahngruppe der Unteroffiziere und als Bildungsstand (folgerichtig) der Besitz der mittleren Reife angegeben. Bei den Bewerbungsunterlagen befindet sich auch lediglich das diesen Bildungsstand nachweisende Versetzungszeugnis in die Klasse 11 aus dem Jahre 1975. Hat sich aber der Antragsteller 1977 trotz ausreichender Bildungsvoraussetzungen nicht um die Zulassung zur Laufbahn der OffzTrD beworben, so kann ihm das heute rechtlich unbedenklich entgegengehalten werden.

Soweit der BMVg in dem Vorlageschreiben und in dem Schriftsatz vom 9. Juli 1984 erklärt, "ein Laufbahnwechsel in den Ausbildungsgang zum Berufsoffizier ohne Studium wäre bei bestehendem Bedarf zwar möglich", bedarf es keiner näheren Ausführungen. Diese Äußerung, die weder in dem ablehnenden Bescheid des PSABw noch in dem Beschwerdebescheid vom 23. Februar 1984 in dieser Form enthalten war, bezieht sich ersichtlich nur auf die Sperrfrist des "Berufungserlasses" bzw. auf diejenige der PERSKM 1/84 Anlage 6 Nr. 1.2 und bedeutet nicht, daß für den vorliegenden Fall § 33 SLV und die dazu ergangenen Bestimmungen der ZDv 20/7 nicht anzuwenden wären.

Der Antrag ist nach alledem zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht für gegeben erachtet.