Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 26.03.1984, Az.: BVerwG 1 WB 13/84

I

Der Antragsteller ist Soldat auf Zeit (Z 12); sein Dienstverhältnis endet am 30. Juni 1984. Er wird derzeit als Hörsaalleiter bei der Schule Technische Truppe (STTr) ... verwendet.

Mit Schreiben vom 4. Dezember 1983 beantragte der Antragsteller zur Durchführung einer Fachausbildung seine Freistellung vom militärischen Dienst für die Zeit vom 2. Mai bis 30. Juni 1984. Er begründete diesen Antrag damit, daß er an der Universität München Philosophie, Politikwissenschaft und Psychologie mit dem Abschluß als "Magister Artium" zu studieren beabsichtige. Dieses Studium müsse er ausschließlich von seinen Übergangsgebührnissen finanzieren. Er wolle die Ausbildung so früh wie möglich aufnehmen und beenden, um möglichst große Chancen für den Berufseinstieg zu haben.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) hat den Antrag mit Bescheid vom 12. Januar 1984, dem Antragsteller ausgehändigt am 30. Januar 1984, mit der Begründung abgelehnt, er vermöge diesem aus zwingenden Gründen nicht stattzugeben. Gemäß der §§ 4, 5 und 5 a SVG, § 10 der Verordnung zur Durchführung (DVO) könne bei Soldaten auf Zeit, deren Anspruch nach § 4 Abs. 1 oder § 5 a Abs. 1 Nr. 2 SVG vor Beendigung des Dienstverhältnisses erfüllt sei, Freistellung vom militärischen Dienst zur Durchführung einer Fachausbildung nach § 5 SVG bis zu fünf Monaten vor Dienstzeitende gewährt werden. Durch Erlaß des BMVg - S III 2 - Az. 37-61-05 - vom 24. Mai 1977 sei diese Möglichkeit auch auf diejenigen Soldaten ausgedehnt worden, deren Ansprüche gemäß § 4 SVG erloschen seien. Voraussetzung für die Freistellung sei allerdings die Abkömmlichkeit des Soldaten im Rahmen der dienstlichen Möglichkeiten. Dies sei im Falle des Antragstellers nicht gegeben. Er sei als Hörsaalleiter in der Lehrgruppe C/XIII. Inspektion eingesetzt und damit beauftragt, vom 27. März 1984 bis 15. Juni 1984 den Unteroffizierlehrgang Teil 2 (Materialnachweis) zu führen. Eine Nachfolgebesetzung seines Dienstpostens sei zu den in Frage kommenden Terminen nicht möglich, da der bereits feststehende Nachfolger aus dienstlichen Gründen frühestens zum 1. Juli 1984 versetzt werden könne. Eine Vertretungsmöglichkeit innerhalb der Lehrgruppe sei auf Grund der angespannten Personalsituation nicht möglich.

Mit Schreiben an das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - vom 1. Februar 1984, eingegangen bei der XIII. Inspektion der STTr ... am 2. Februar 1984, beantragte der Antragsteller die gerichtliche Entscheidung. Gleichzeitig beantragte er den Erlaß einer einstweiligen Anordnung.

Er trägt vor, zur Erreichung seines Berufszieles als Journalist beabsichtige er ein Studium aufzunehmen. Aus finanziellen aber auch aus zeitlichen Gründen sei es für ihn wichtig, dieses Studium so früh wie möglich zu begannen und vor dem Erreichen des 35. Lebensjahres abzuschließen. Dieses Alter sei oftmals die Höchstgrenze für Einstellungen von "Berufsanfängern". Da das Sommersemester 1984 vor Ablauf seiner regulären Dienstzeit beginne, habe er einen Antrag auf Freistellung vom militärischen Dienst gestellt. Die Ablehnung seines Antrages verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Kurz vorher sei einem Lehroffizier der gleichen Lehrgruppe die Freistellung für einen wesentlich längeren Zeitraum bei viel kürzerer Fachausbildung und vollem Urlaubsanspruch zugestanden worden. Auch einem als Hörsaalleiter eingesetzten Offizier einer anderen Lehrgruppe sei eine längere Freistellung gewährt worden.

Dem Einwand, der freizustellende Offizier seiner Lehrgruppe habe eine andere Verwendung, sei nicht voll verwendungsfähig und daher leichter abkömmlich sowie im Grunde überzählig, müsse er entgegenhalten, daß er nicht verstehen könne, daß er einem anderen Offizier gegenüber nur deshalb Nachteile in Kauf nehmen müsse, weil er voll verwendungsfähig sei. Im übrigen könne die Betreuungsfunktion des Hörsaalleiters auch durch einen Feldwebel wahrgenommen werden. Dies sei bei längeren Abwesenheiten von Hörsaalleitern eine auch jetzt noch übliche Verfahrensweise an der STTr 2. Von wenigen Ausnahmen abgesehen, würden Feldwebel die gleichen Tätigkeiten ausüben wie die Hörsaalleiter. Seines Wissens werde ein Hörsaal innerhalb der Lehrgruppe aus personalwirtschaftlichen Gründen auf Dauer von einem Hauptfeldwebel geführt. Er selbst sei an der STTr ... Nachfolger eines Oberstabsfeldwebels geworden und zwei weitere Lehrgänge seien damals von Feldwebeln geführt worden. Auch die ausfallenden Stunden des freigestellten Offiziers müßten durch andere Ausbilder abgedeckt werden.

Er behaupte keineswegs, daß seine Freistellung für die betroffene Lehrgruppe/Inspektion leicht möglich sei, jedoch sei er sich sicher, daß sie nicht unmöglich sei.

Im Hinblick auf den ersten Vorlesungstag an der vorgesehenen Universität, dem 2. Mai 1984, reduziere sich seine Fehlzeit auf neun Wochen, ohne Berücksichtigung des verbleibenden Resturlaubs, den er wenigstens zum Teil für Einschreibung, Belegung, Fachberatung und den Umzug benötige.

Der BMVg bittet,

den Antrag zurückzuweisen.

Unter Wiederholung der für seinen ablehnenden Bescheid vom 12. Januar 1984 gegebenen Begründung trägt er ergänzend vor, der Antragsteller sei dienstlich nicht abkömmlich. Er würde während eines zwölfwöchigen Lehrgangs etwa sieben Wochen fehlen. Hinzu kämen weitere zwei Wochen, in denen er für eine Dienstleistung nicht verfügbar wäre. Die örtlichen Vorgesetzten hätten sich zu Recht nicht in der Lage gesehen, eine Freistellung ohne Ersatz zu befürworten. Der eingeplante Nachfolger könne erst zum 1. Juli 1984 seinen Dienst aufnehmen. Bis dahin werde der Antragsteller benötigt. Demgegenüber fielen die von ihm vorgebrachten Gesichtspunkte nicht ins Gewicht. Er habe bereits während seiner Dienstzeit von Oktober 1973 bis Juli 1977 an der Fachhochschule des Heeres erfolgreich Betriebswirtschaft studiert und damit einen berufsqualifizierenden Abschluß erworben. Von dem ihm verbliebenen Anspruch auf Berufsförderung nach der Dienstzeit gehe ihm durch die Versagung der Freistellung kein Tag verloren. Daß es zu einer Verzögerung des Beginns und damit auch des Endes der gewählten Zusatzausbildung komme und somit durch die weitere Heranziehung zum militärischen Dienst die befürchteten wirtschaftlichen Nachteile eintreten könnten, müsse der Beschwerdeführer hinnehmen. Als Zeitsoldat sei er grundsätzlich zur Ableistung seiner vollständigen Dienstzeit verpflichtet. Er könne vom BMVg nicht verlangen, im Wege einer Ermessensentscheidung einen über die gesetzlichen Ansprüche hinausgehenden, optimalen Übergang in das zivile Berufsleben ermöglicht zu erhalten.

Auf die Freistellung eines anderen Offiziers könne der Antragsteller sich nicht berufen. Es handele sich um einen der Lage des Antragstellers nicht vergleichbaren Fall. Für die Ablehnung der Freistellung des Antragstellers sei allein entscheidend gewesen, daß er dienstlich nicht abkömmlich sei.

Der Kommandeur Lehrgruppe C der STTr ... hat auf Anforderung des Berichterstatters des Senats zu den Ausführungen des Antragstellers Stellung genommen. Er trägt vor, für seine ablehnende Stellungnahme zu dem Antrag des Antragstellers auf Freistellung vom Dienst sei allein die Personalsituation in der betroffenen XIII. Inspektion maßgebend gewesen. Die Inspektion bilde allein für den Bereich Nachschubdienst/Materialnachweis aus und habe im Zeitraum April bis Juni 1984 in sechs Hörsaalleisten zwei Unteroffizieraufbaulehrgänge und vier Unteroffiziergrundlehrgänge durchzuführen. Hierfür würden sechs Offiziere als Hörsaalleiter und verantwortliche Leiter der Ausbildung benötigt. Die Hörsaalleiter hätten entsprechend ihrem Jahresstundenkontingent die Masse der fachlichen Ausbildung zu bestreiten. Nur für den durch die Hörsaalleiter nicht abzudeckenden Stundenanteil im fachspezifischen Teil des Lehrgangs würden Feldwebel der entsprechenden fachlichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe in der Regel eingesetzt. Nur in absoluten Notfällen bei kurzfristigen Ausfällen des Hörsaalleiters könnten vorübergehend Teile der Hörsaalleiteraufgaben von einem Portepee-Unteroffizier wahrgenommen werden. Ein Ersatz für den Antragsteller könne aus dem Bereich der Lehrgruppe nicht gestellt werden. Die in den restlichen drei Inspektionen eingesetzten Offiziere würden zur Durchführung anderer Lehrgänge benötigt. Eine Ersatzgestellung aus den übrigen Lehrgruppen der Schule mit völlig anderen Ausbildungsgängen sei nicht möglich. Eine vorzeitige Nachbesetzung des Dienstpostens des Antragstellers sei zwar versucht, aber nicht erreicht worden.

Soweit sich der Antragsteller auf die Freistellung eines anderen Offiziers berufe, sei der Fall völlig anders gelagert. Bei diesem handele es sich um einen aus gesundheitlichen Gründen nicht als Hörsaalleiter im Innen- und Außendienst, sondern nur im Innendienst einsetzbaren Hauptmann, der zum 30. Juni 1984 nach Ablauf seiner Dienstzeit ausscheide. Dieser Offizier studiere seit mehreren Jahren an der Fernuniversität Hagen und sei auf Antrag für den Zeitraum vom 1. April bis 30. Juni 1984 (Examenssemester) durch den BMVg freigestellt worden. Der Offizier sei der Lehrgruppe auf Grund seiner eingeschränkten Verwendbarkeit zusätzlich zugeteilt und habe durch seine inspektionsübergreifende Lehrtätigkeit in der Lehrgruppe die eingesetzten Hörsaalleiter bisher entlastet. Seine durchgeführten Ausbildungsstunden, die jetzt von den Hörsaalleitern anteilig zu übernehmen seien, gehörten zu dem normalen Stundenkontingent der Hörsaalleiter und stellten keine zusätzliche Belastung für diese dar.

Im zweiten Falle handele es sich um eine vorübergehende Maßnahme in der XI. Inspektion, in der nur der fachspezifische Teil des Unteroffizierlehrgangs Verpflegung - vorwiegend praxisorientiert - durchgeführt werde. Hier habe für den Zeitraum vom 20. September 1983 bis 30. Juni 1984 ein freigewordener Hörsaalleiterdienstposten nicht mit einem der Ausbildungsrichtung entsprechenden Offizier sofort nachbesetzt werden können. Hier habe daher ein Hauptfeldwebel vorübergehend Hörsaalleiterfunktionen in einem fachspezifischen Teil eines völlig anders organisierten Unteroffizierlehrgangs wahrnehmen müssen.

Im übrigen wird auf die schriftsätzlichen Ausführungen der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II

1.

Der Antrag ist zulässig, insbesondere ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten und hier die Zuständigkeit der Wehrdienstsenate des Bundesverwaltungsgerichts für die Entscheidung gegeben.

Mit seinem Antrag erstrebt der Antragsteller die Freistellung vom militärischen Dienst zum Beginn eines Studiums für einen Zeitraum, der vor demjenigen liegt, für den er gemäß §§ 4, 5, 5 a SVG i.V.m. § 10 Abs. 2 der DVO Anspruch auf Freistellung vom militärischen Dienst zur Durchführung einer Fachausbildung regelmäßig beanspruchen kann.

Nach Nr. 28 Abs. 4 der allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu §§ 5 und 5 a SVG (VwV) hat die personalbearbeitende Stelle über die Freistellung vom militärischen Dienst zu entscheiden und hierüber dem Soldaten einen schriftlichen Bescheid mit Rechtsmittelbelehrung zu erteilen. Dieser Bescheid ist für die Entscheidung des Kreiswehrersatzamtes über den geltend gemachten Ausbildungsanspruch bindend (vgl. § 21 Abs. 2 DVO, Nr. 28 VwV). Hieraus folgt zunächst, daß dem Bescheid der personalbearbeitenden Stelle Außenwirkung zukommen soll. Er kann damit selbständig zum Gegenstand gerichtlicher Prüfung gemacht werden. Zuständig für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit dieser Bescheide sind die Wehrdienstgerichte. Die Bescheide enthalten allein eine Aussage darüber, ob dienstliche, d.h. militärische Gründe der vorzeitigen Freistellung entgegenstehen. Derartige, die Verwendung des Soldaten betreffende Entscheidungen haben ihre Wurzel in dem militärischen Über- und Unterordnungsverhältnis. Sie unterliegen damit der Nachprüfung durch die Wehrdienstgerichte (vgl. BVerwG Beschlüsse vom 1. Oktober 1975 - 1 WB 116/75 - und vom 1. Dezember 1976 - 1 WB 144/76).

2.

Der zulässige Antrag ist jedoch unbegründet, weil der Antragsteller nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Überprüfung der derzeitigen Sach- und Rechtslage mit seinem Begehren auf Freistellung vom Dienst nicht durchdringen wird.

Nach § 10 Abs. 2 Satz 2 DVO kann Soldaten auf Zeit, deren Anspruch nach § 4 Abs.1 oder § 5 a Abs.1 Nr. 2 SVG vor Beendigung des Dienstverhältnisses erfüllt ist, Freistellung vom militärischen Dienst zur Durchführung einer Fachausbildung nach § 5 SVG bis zu fünf Monaten vor Dienstzeitende gewährt werden. Der Anspruch des Antragstellers auf allgemeinberuflichen Unterricht bzw. wahlweise Fachausbildung (§ 4 Abs. 2

Satz 1, § 5 a Abs. 1 SVG) war durch sein erfolgreiches Studium an der Fachhochschule der Bundeswehr erloschen (§ 4 Abs. 2 Satz 3 SVG). Ob auf den Antragsteller in dieser Situation § 10 Abs. 2 Satz 2 DVO anzuwenden ist, kann offenbleiben. Jedenfalls bestand auch dann, wenn die Vorschrift direkt oder - wie der BMVg meint (vgl. Erlaß BMVg - S III 2 - Az. 37-61-05 - vom 24. Mai 1977) - analog anwendbar ist, kein Anspruch auf vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst.

Die Entscheidung hierüber liegt im Ermessen der personalbearbeitenden Stelle. Der BMVg hat in Ausübung des ihm insoweit eingeräumten Ermessens in Nr. 11 Abs. 5 VwV bestimmt, daß eine Freistellung nur in Betracht kommt, soweit dienstliche Gründe nicht entgegenstehen. Eine vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst könnte der Antragsteller demgemäß nur dann beanspruchen, wenn diese die einzige denkbare ermessensgerechte Entscheidung des BMVg darstellen würde, dessen Ermessensspielraum also auf Null reduziert wäre. Davon kann bei der Berücksichtigung des derzeitigen Sach- und Streitstandes keine Rede sein. Der BMVg hat sich darauf berufen, daß dienstliche Gründe der begehrten Freistellung entgegenstünden. Der Antragsteller hat bisher nicht überzeugend dargetan, daß er ohne Ersatzgestellung als Hörsaalleiter ohne weiteres entbehrlich wäre, er hat im Gegenteil selbst eingeräumt, seine Freistellung würde die Auftragserfüllung in seiner Lehrgruppe erschweren. Dies geht auch aus den Ausführungen des Kommandeurs der Lehrgruppe C hervor, der im einzelnen glaubhaft vorgetragen hat, welche Aufgaben von den Hörsaalleitern zu erfüllen sind und warum der hierfür eingeteilte Offizier nicht auf längere Zeit durch einen Feldwebel vertreten werden kann. Auch aus den vom Antragsteller mit seiner Stellungnahme vom 19. März 1984 vorgelegten Einsatzübersichten ist dies nicht zu entnehmen, zumal durch die hier aufgeführten Einsätze nur die eigentliche Lehrtätigkeit und nicht die darüber hinaus dem Hörsaalleiter obliegenden Aufgaben erfaßt werden.

Auch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) dadurch, daß einem anderen Offizier der Lehrgruppe die Freistellung vom Dienst genehmigt wurde, ist nicht ersichtlich. Der Gleichheitssatz verbietet es, wesentlich Gleiches willkürlich ungleich und wesentlich Ungleiches willkürlich gleich zu behandeln. Art. 3 Abs. 1 GG ist daher verletzt, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache ergebender oder sonstwie sachlich einleuchtender Grund für die Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden läßt, kurzum, wenn die Regelung als willkürlich betrachtet werden muß (so das Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung; vgl. z.B. BVerfGE 1, 14 [BVerfG 23.10.1951 - 2 BVG 1/51];  30, 409, 413 [BVerfG 23.03.1971 - 2 BvR 59/71]; BVerwGE 46, 361, 364) [BVerwG 14.01.1975 - I WB 62/74]. Von einer ungleichen Behandlung des Antragstellers kann jedoch schon nach seinen eigenen Ausführungen keine Rede sein. Der freigestellte Offizier war, was auch der Antragsteller bestätigt, aus gesundheitlichen Gründen nicht für eine Verwendung als Hörsaalleiter geeignet. Er ist daher schon aus diesem Grunde mit dem Antragsteller nicht vergleichbar.

Den dargelegten dienstlichen Gründen für eine Versagung der begehrten vorzeitigen Freistellung vom militärischen Dienst stehen daher bei Zugrundelegung des derzeitigen Vortrags des Antragstellers keine persönlichen Gründe gegenüber, die bei der in diesem Verfahren gebotenen summarischen Prüfung die Versagung ermessensfehlerhaft erscheinen ließen. Es kann zwar davon ausgegangen werden, daß der Antragsteller bei Versagung der vorzeitigen Freistellung Nachteile hinnehmen muß, die darin bestehen, daß er die von ihm vorgesehene Ausbildung möglicherweise erst später aufnehmen kann. Er muß sich aber entgegenhalten lassen, daß er grundsätzlich zur Ableistung seiner vollen Verpflichtungszeit verpflichtet ist. Einen Anspruch darauf, daß ihm die Bundeswehr im Rahmen der Fachausbildung optimale Studienbedingungen verschafft, hat er nicht (vgl. BVerwG Beschluß vom 1. Oktober 1975 - 1 WB 116/75).

Nach alledem ist der Antrag des Antragstellers, ihm die vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst im Wege einer einstweiligen Regelung zu gewähren, als unbegründet zurückzuweisen.

3.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür geltenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.