Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 16.03.1984, Az.: BVerwG 1 DB 4.84

I.

Der Beamte war vom 2. August 1982 bis 16. Juni 1983 zur Teilnahme an einem Lehrgang zur Erlangung der Fachhochschulreife an die Grenzschutzfachschule H. abgeordnet. Am 13. Mai 1983, einem Freitag zwischen dem vorangegangenen Feiertag "Christi Himmelfahrt" und dem darauffolgenden Wochenende, erschien der Beamte nicht zu dem planmäßig angesetzten Unterricht,

Der Kommandeur des Grenzschutzkommandos N. hat daraufhin mit Verfügung vom 13. Juni 1983 den Verlust der Dienstbezüge des Beamten wegen ungenehmigten schuldhaften Fernbleibens vom Dienst für den 13. Mai 1983 festgestellt. Gegen diese Verfügung hat der Beamte rechtzeitig die Entscheidung des Bundesdisziplinargerichts beantragt. Er hat geltend gemacht: Sein Dienstversäumnis habe darauf beruht, daß er am 12. Mai 1983 an einer Magen- und Darminfektion erkrankt gewesen und diese Infektion auch nicht am nächsten Tag abgeklungen sei, so daß er am 13. Mai 1983 das Bett habe hüten müssen. Er habe mehrfach, jedoch erfolglos versucht, die Grenzschutzfachschule in H. fernmündlich über seine Erkrankung zu unterrichten. Einen Arzt habe er nicht aufgesucht, um sich dienstunfähig krankschreiben zu lassen. Er sei guten Glaubens gewesen, daß er seinen Dienstpflichten in ausreichendem Maße nachgekommen wäre, wenn er nach drei Werktagen Erkrankung ein Attest beigebracht hätte. Seine Erkrankung und seine Unterrichtungsversuche könnten von der Zeugin ... B. bestätigt werden.

Der Kommandeur des Grenzschutzkommandos N. hat sich im wesentlichen auf den Standpunkt gestellt, daß das Vorbringen des Beamten als Schutzbehauptung zu werten sei. Es bestehe vielmehr der Verdacht, daß sich der Beamte ein "verlängertes Wochenende" habe verschaffen wollen. Unwahrscheinlich sei auch, daß der Beamte bei seinen Telefonaten in der Grenzschutsfachschule niemanden erreicht habe. Zu einer sofortigen Mitteilung über seine Erkrankung sei der Beamte nach den "Bestimmungen über das Verhalten bei Erkrankungen außerhalb eines GS-Standortes" verpflichtet gewesen.

Das Bundesdisziplinargericht hat nach Anhörung der Zeugin ... B., der Verlobten des Beamten, durch Beschluß vom 22. November 1983 die Feststellungsverfügung vom 13. Juni 1983 aufgehoben, weil die Behauptung des Beamten, er sei am 13. Mai 1983 dienstunfähig erkrankt gewesen, nicht zu widerlegen sei. Die Zeugin B., die mit dem Beamten zusammenlebe, habe glaubhaft folgendes ausgesagt: Der Beamte hätte schon am 12. Mai 1983 unter Übelkeit und Magenbeschwerden gelitten und seine Körpertemperatur bereits an diesem Tage, unter dem Arm gemessen, etwa 38 Grad betragen. Er hätte auch Durchfall gehabt. Am Morgen des 13. Mai 1983 gegen 6 Uhr hätte er wie üblich nach H. zur Schule fahren wollen, jedoch hätten sich seine Beschwerden noch nicht gebessert gehabt. Nach dem Versuch, etwas zu essen, hätte er sich übergeben müssen. Gegen 8 Uhr hätte er versucht, die Schule telefonisch zu erreichen, jedoch keinen Anschluß bekommen, dann jedoch im Laufe des Vormittags den Versuch noch zweimal vergeblich wiederholt. Am Freitag hätte er jedenfalls vorwiegend gelegen, und zwar auf dem Sofa im Wohnzimmer.

Das Bundesdisziplinargericht hat keinen Anlaß gesehen, an der Richtigkeit der Angaben der Zeugin zu zweifeln. Sie sei zwar die Verlobte des Beamten, jedoch lasse sich allein hieraus nicht der Schluß ziehen, daß sie lüge. Sie sei gerade wegen dieses möglichen Interessenkonfliktes besonders eindringlich auf ihre Zeugenpflichten hingewiesen worden. Zwar seien die äußeren Umstände - Freitag nach Himmelfahrt, Nichterreichen der Grenzschutzfachschule, Nichtaufsuchen eines Arztes - durchaus geeignet gewesen, den Verdacht aufkommen zu lassen, daß der Beamte sich durch Vortäuschen einer Krankheit ein freies langes Wochenende habe verschaffen wollen. Dieser Verdacht sei jedoch durch die Angaben des Beamten im Zusammenhang mit der Aussage der Zeugin soweit zerstreut, daß jedenfalls keine sichere Feststellung darüber zu treffen sei, daß er am 13. Mai 1983 dienstfähig gewesen sei.

Gegen diesen Beschluß richtet sich die Beschwerde des Kommandeurs des Grenzschutzkommandos N., zu deren Begründung er im wesentlichen vorträgt: Das Bundesdisziplinargericht habe die Beweislastverteilung verkannt. In dem Verfahren nach § 121 BDO sei es Sache des Beamten, seine Dienstunfähigkeit darzutun und in zumutbarem Umfang zu belegen, was sich auch schon aus seiner Nachweispflicht aufgrund des § 73 Abs. 1 Satz 2 BBG ergebe. Darüber hinaus sei auch die Beweiswürdigung des Bundesdisziplinargerichts unrichtig. Die Angaben des Beamten und der Zeugin seien widersprüchlich und unglaubwürdig. Wenn die von dem Beamten behauptete Erkrankung zur Bettlägerigkeit geführt habe, dann habe aus medizinischen Gesichtspunkten die Notwendigkeit der Beiziehung eines Arztes bestanden. Auch sei seine Behauptung, er habe dreimal vergeblich versucht, die Fachschule in H. zu erreichen, unwahrscheinlich, da das Geschäftszimmer mit zwei Beamten besetzt gewesen sei. Durch die Einrichtung eines "Meisters vom Dienst" sei die Schule ständig erreichbar. Der Beamte habe selbst diesen Dienst wiederholt geleistet und daher diese Einrichtung gekannt. Im übrigen bestehe im Bereich des Bundesgrenzschutzes eine sofortige Meldepflicht bei Erkrankungen und die Verpflichtung zur Beibringung eines Attestes, wie dies aus dem Merkblatt über die "Bestimmungen für das Verhalten bei Erkrankungen außerhalb eines GS-Standortes", welches jedem Beamten ausgehändigt werde, hervorgehe. Weil der Beamte es jedoch unterlassen habe, sich ein Attest zu besorgen, obwohl es ihm zumutbar gewesen sei, müsse er auch das Risiko des mangelnden Nachweises tragen.

II.

Die gemäß § 121 Abs. 5 BDO zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Das Bundesdisziplinargericht hat mit Recht den Feststellungsbescheid des Kommandeurs des Grenzschutzkommandos N. vom 13. Juni 1983 aufgehoben.

1.

Ein Verstoß gegen die Regelung der Beweislast liegt nicht vor. Das disziplinargerichtliche Antragsverfahren zur Nachprüfung der Rechtmäßigkeit einer vom Dienstvorgesetzten getroffenen Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge nach § 9 Bundesbesoldungsgesetz i.d.F. der Bekanntmachung vom 13. November 1980 (BGBl. I S. 2081) - BBesG - und insbesondere der Umfang der Beweisaufnahme unter Berücksichtigung des Gebots der Erforschung der materiellen Wahrheit bestimmen sich allein nach § 121 BDO, wobei die einschlägigen Vorschriften der Strafprozeßordnung gemäß § 25 BDO ergänzend heranzuziehen sind (vgl. Beschluß vom 12. Februar 1982 - BVerwG 1 DB 23.81 - [ZBR 1983, 211]). Da die Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge als Folge des schuldhaften ungenehmigten Fernbleibens vom Dienst zwar keine Disziplinarmaßnahme im Sinne des § 5 BDO, wohl aber wegen der darin enthaltenen Verletzung der Dienstleistungspflicht eine Verfügung mit disziplinarem Charakter ist, bedarf es zur Erlangung der richterlichen Überzeugung des vollen Beweises über die Dienstfähigkeit des Beamten während seines Fernbleibens und über die Schuldfrage. Deshalb sind Dienstfähigkeit und die Kenntnis oder schuldhafte Unkenntnis des Beamten hierüber nachzuweisen (Claussen/Janzen, BDO 4. Aufl. § 121 Rz 1 und 3; Fürst/Weiß, GKÖD Bd. II Teil 2 K § 121 Rz 17).

Gleiches gilt für die Feststellung der Dienstfähigkeit des Beamten durch den Dienstherrn. Diesem obliegt die materielle Beweislast für den Sachverhalt, der den Wegfall der Dienstbezüge begründet. Aus der nach § 73 Abs. 1 Satz 2 BBG bestehenden Verpflichtung des Beamten, Dienstunfähigkeit infolge Krankheit auf Verlangen nachzuweisen, ergibt sich zwar eine Mitwirkungspflicht. Die Verletzung dieser Pflicht kann ein wichtiges Indiz dafür sein, daß der Beamte nicht dienstunfähig war. An der Beweislast ändert sich aber nicht deshalb etwas, weil dem Beamten bei Erkrankung eine Anzeigepflicht obliegt und er je nach Zeitdauer der Erkrankung oder aufgrund besonderer Anordnung zur unverzüglichen Attestvorlage verpflichtet ist. Keineswegs kann die Verletzung der Pflicht des Beamten zur Mitwirkung bei Prüfung seiner Dienstfähigkeit bzw. zur ordnungsgemäßen Entschuldigung den Verlust der Dienstbezüge für sich allein herbeiführen (Beschluß vom 13. März 1975 - BVerwG 1 DB 22.74 - [BVerwG Dok.Ber. B 1975, 249]; Disziplinarhof Rheinland-Pfalz, Beschluß vom 27. Juni 1972 - W 2/72 - [ZBR 1972, 355]; Schwegmann/Summer, BBesG 1983 § 9 Rz 7). Der vom Beschwerdeführer zitierte Beschluß des 2. Disziplinarsenats des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. März 1971 - BVerwG 2 DB 3.71 - [BVerwG Dok.Ber. B 1971, 4021] steht dieser Auffassung nicht entgegen. Der Senat hatte aufgrund der vorliegenden Beweisergebnisse die Überzeugung gewonnen, daß der Beamte objektiv dienstfähig war und dies auch wußte oder doch bei der gebotenen Sorgfalt hätte wissen müssen. In einer Hilfserwägung ist dargelegt, da der Beamte seiner Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen sei, verbiete sich eine weitere Nachprüfung von Amts wegen. So kann auch im gegebenen Fall allein daraus, daß eine Benachrichtigung der Grenzschutzfachschule über die Erkrankung des Beamten unterblieb und dieser auch kein ärztliches Attest vorlegte, eine schuldhaftes unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst nicht hergeleitet werden.

2.

In der Sache selbst hat sich der Senat nicht davon zu überzeugen vermocht, daß der Beamte am 13. Mai 1983 dienstfähig war und somit den ihm vorgeschriebenen Dienst hätte leisten müssen.

Gemäß § 9 Satz 1 BBesG verliert ein Beamter, der ohne Genehmigung seinem Dienst schuldhaft fernbleibt, für die Zeit des Fernbleibens seine Bezüge. Dieser Anspruchsverlust ist an eng begrenzte Voraussetzungen gebunden, vor allem an das Bestehen einer Pflicht zur konkreten Dienstleistung. Ein Beamter, der zur Dienstleistung nicht verpflichtet ist, bedarf der in § 9 Satz 1 BBesG angesprochenen Genehmigung zum Fernbleiben nicht; er kann die Tatbestandsvoraussetzungen des Anspruchsverlustes und der an ihn knüpfenden Verlustfeststellung nach § 9 Satz 3 BBesG nicht erfüllen. Zu diesen vom Anspruchsverlust nicht Betroffenen gehört auch ein Beamter, der mit der Folge der Dienstunfähigkeit erkrankt ist; denn wer durch Krankheit oder aus sonstigen Gründen dienstunfähig ist, ist auch zur Dienstleistung nicht verpflichtet (Beschluß vom 4. Februar 1982 - BVerwG 1 DB 1.82 - [BVerwG Dok.Ber. B 1982, 137]; Fürst/Weiß, GKÖD Bd. II Teil 1 J 610 Rz 8).

Das Vorbringen des Beamten, er sei an dem fraglichen Tag dienstunfähig krank gewesen, ist in Übereinstimmung mit dem Bundesdisziplinargericht als nicht widerlegt anzusehen. Bei dem Ausfall des Beamten handelt es sich bislang um einen Einzelfall. Er ist in der Vergangenheit nicht durch häufiges Fernbleiben vom Dienst aufgefallen. Im Jahre 1980 war er für etwa zwei Wochen und im Jahre 1982 für vier Tage dienstunfähig erkrankt, was durch ärztliche Zeugnisse nachgewiesen worden ist.

Seine Angaben werden bestätigt durch die Bekundungen der Zeugin B.. Zutreffend hat das Bundesdisziplinargericht darauf hingewiesen, daß die Zeugin als Verlobte des Beamten nicht von vorherein unglaubwürdig sei. Die Zeugin hat den Zustand des Beamten am fraglichen Tag, die von ihm zur Bekämpfung seiner Erkrankung unternommmenen Bemühungen sowie dessen Überlegungen, im Hinblick auf die zu erwartende Besserung seines Gesundheitssustandes auf die Hinzuziehung eines Arztes zu verzichten, geschildert. Die von dem Beschwerdeführer aufgezeigten Widersprüche zwischen den Aussagen der Zeugin und den Angaben und dem Verhalten des Beamten begründen zwar einen gewissen Verdacht des unerlaubten schuldhaften Fernbleibens vom Dienst, ermöglichen es aber dem Senat nicht, die Einlassung des Beamten unter Ausschluß jeden vernünftigen Zweifels als widerlegt anzusehen.

3.

Der Beamte hat im gegebenen Fall möglicherweise schuldhaft gegen seine Pflicht verstoßen, seine Dienstunfähigkeit in der vorgeschriebenen Weise rechtzeitig anzuzeigen. Im Anwendungsbereich des § 9 Satz 1 BBesG wäre das jedoch ohne Belang.

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 114 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, 115 Abs. 3 Satz 1, Abs. 9, 116 Abs. 1 BDO.