Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 02.12.1983, Az.: BVerwG 8 C 94.81
Zurückstellung vom Wehrdienst; Elterlicher Betrieb; Unentbehrlichkeit des Wehrpflichtigen; Geschützter Betrieb; Lebensfähigkeit des Betriebes
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 02.12.1983
- Aktenzeichen
- BVerwG 8 C 94.81
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1983, 11555
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- VG Mainz - 07.01.1981 - AZ: 1 K 77/80
Rechtsgrundlagen
Fundstelle
- DÖV 1984, 591
Amtlicher Leitsatz
- 1.
Ein nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG geschützter "Betrieb" setzt eine Betriebsstruktur voraus, die die Lebensfähigkeit des Betriebes auf Dauer hinreichend sicher gewährleistet.
- 2.
Zur Frage der Voraussetzungen, unter denen bei gewährter Zurückstellung vom Wehrdienst ein veränderter Sachverhalt vorliegt, der als neuer Zurückstellungsgrund innerhalb der in § 20 Abs. 2 Satz 2 WPflG genannten Frist geltend gemacht werden muß.
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 8. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 2. Dezember 1983
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Weyreuther und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Noack, Dr. Kleinvogel, Dr. Driehaus und Dr.
Silberkuhl
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Mainz vom 7. Januar 1981 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Gründe
I.
Der Kläger beantragte am 18. Oktober 1978 seine Zurückstellung vom Wehrdienst mit der Begründung, er müsse zur Erhaltung des gemeinsamen Lebensunterhalts im Hotel- und Gaststättenbetrieb seiner Mutter mitarbeiten. Die Mutter habe seit Jahren ein Beinleiden. Während des Musterungsverfahrens legte der Kläger eine Bescheinigung der Berufsbildenden Schule I Mainz vor, daß er für das Berufsschuljahr 1979/80 aufgenommen worden sei; der Unterricht beginne am 16. August 1979. Der Kläger wurde als "wehrdienstfähig" gemustert und durch Musterungsbescheid vom 27. Juni 1979 für die Ausbildung bis zum 30. Juni 1980 zurückgestellt. Gleichzeitig wurde eine Zurückstellung wegen der Mitarbeit im elterlichen Betrieb abgelehnt, weil der Kläger wegen der geplanten Ausbildung nur teilweise für den Betrieb zur Verfügung stehe.
Mit Schreiben vom 23. Dezember 1979 teilte der Kläger dem zuständigen Kreiswehrersatzamt mit, er habe den Schulbesuch nicht aufgenommen. Er beantragte, ihn auf die Dauer vom Wehrdienst zu befreien, weil er seine Arbeitskraft dem Betrieb seiner Mutter zur Verfügung stellen müsse, um den Lebensunterhalt der Familie zu sichern. Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 13. März 1980 ab und wies den dagegen eingelegten Widerspruch mit Bescheid vom 18. April 1980 zurück, weil weder ein Befreiungsnoch ein Zurückstellungsgrund gegeben sei. Mit Bescheid vom 21. März 1980 widerrief das Kreiswehrersatzamt die dem Kläger für die Ausbildung gewährte Zurückstellung.
Zur Begründung seiner Klage mit dem Ziel der Zurückstellung vom Wehrdienst hat der Kläger geltend gemacht, er sei im Betrieb seiner Mutter unentbehrlich. Im Hinblick auf den jugendlichen Kundenstamm der Gaststätte und den schlechten Gesundheitszustand seiner Mutter sei allein er in der Lage, die wirtschaftliche Existenz der Familie zu sichern.
Das Verwaltungsgericht hat gemäß Beschluß vom 11. Juli 1980 durch Einholung eines Gutachtens des Gesundheitsamts Mainz Beweis darüber erhoben, welche Leiden bei der Mutter vorliegen und bei welchen mit der Führung der Gaststätte verbundenen Arbeiten die Mutter durch ihre Leiden behindert ist. Gemäß Beschlüssen vom 17. Dezember 1980 hat das Verwaltungsgericht weiterhin durch Vernehmung des Bürovorstehers und Ausbildungsberaters bei der Industrie- und Handelskammer für Rheinhessen, Geschäftsstelle Bingen, W. als Sachverständigen und der Mutter des Klägers als Zeugin darüber Beweis erhoben, ob der Kläger für den Betrieb der Mutter unentbehrlich ist.
Durch Urteil vom 7. Januar 1981 hat das Verwaltungsgericht die Klage mit im wesentlichen folgender Begründung abgewiesen: Es könne offenbleiben, ob der im Dezember 1979 gestellte Zurückstellungsantrag gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 WPflG verspätet und dem Kläger gegebenenfalls Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren sei. Jedenfalls seien die Voraussetzungen für eine Zurückstellung gemäß § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG nicht erfüllt. Im Hinblick auf die Krankheit seiner Mutter und die schlechte wirtschaftliche Situation sei der Kläger im Betrieb allerdings nicht zu ersetzen. Während der Zeit seines Wehrdienstes müsse zwar nicht das Hotel, wohl aber die Gaststätte geschlossen werden. Es "erschein(e) jedoch nicht ausgeschlossen, daß der Betrieb im Anschluß an die Wehrdienstzeit des Klägers wieder aufgenommen werden könnte". Auch wenn man davon ausgehe, daß die Einberufung des Klägers zum Grundwehrdienst die Gefährdung der Existenz des Gaststätten- und Hotelbetriebes zur Folge hätte, seien die Zurückstellungsvoraussetzungen nicht erfüllt. Zu prüfen sei, ob die gesamten Umstände des Falles die begehrte Zurückstellung rechtfertigten. Hierbei sei der Gesetzeszweck zu berücksichtigen, dem Wehrpflichtigen oder seinen Eltern die zukünftige bzw. gegenwärtige Existenz zu sichern. Dieser Zweck würde durch die Zurückstellung des Klägers nicht erreicht, weil der Gaststättenbetrieb dem Kläger, seiner Mutter und seiner Schwester keine wirtschaftliche Existenzgrundlage biete. Gründe für eine Aufrechterhaltung des Gaststättenbetriebes unter dem Blickwinkel des Eigentumsschutzes seien nicht ersichtlich.
Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der dieser die Verletzung formellen und materiellen Bundesrechts rügt.
II.
Die Revision hat keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil verletzt zwar Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO).
Entgegen der Auffassung der Revision hat das Verwaltungsgericht die ihm obliegende Pflicht zur vollständigen Aufklärung des Sachverhalts (§ 86 Abs. 1 VwGO) nicht verletzt. In den von der Revision bezeichneten Richtungen mußte sich dem Verwaltungsgericht die Notwendigkeit einer weiteren Sachaufklärung nicht aufdrängen (vgl. Beschluß vom 16. April 1975 - BVerwG VI B 83.74 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 100 S. 1). Eine Vernehmung des die Mutter des Klägers behandelnden Arztes entsprechend dem in der mündlichen Verhandlung vor den Verwaltungsgericht hilfsweise gestellten Beweisantrag war nicht geboten, weil das Verwaltungsgericht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zugunsten des Klägers davon ausgegangen ist, daß die Mutter die von ihr betriebene Gaststätte aus gesundheitlichen Gründen nicht allein führen und der Kläger daher im Gaststättenbetrieb nicht ersetzt werden könne. Deshalb bedurfte es auch keiner gerichtlichen Vernehmung des Ortsbürgermeisters zur Frage der Unentbehrlichkeit des Klägers. Hinsichtlich des mit der Gaststätte verbundenen Hotelbetriebes hat die Mutter als Zeugin angegeben, sie betreue die Hotelbetten. Angesichts dessen war eine weitere ärztliche Begutachtung darüber, ob die Mutter zur Führung des Hotelbetriebes gesundheitlich in der Lage sei, ebenfalls nicht veranlaßt. Seiner Rüge, das Verwaltungsgericht hätte den zuständigen Sachbearbeiter des Finanzamts und den Steuerberater der Mutter des Klägers über die wirtschaftliche Entwicklung des Betriebes vernehmen müssen, muß sich der Kläger entgegenhalten lassen, daß er in der Tatsacheninstanz rechtskundig vertreten war, aber dennoch die nunmehr von ihm vermißte Beweiserhebung weder förmlich beantragt noch angeregt hat. Bei einem anwaltlich vertretenen Beteiligten darf das Gericht regelmäßig davon ausgehen, daß der Beteiligte alle diejenigen Beweismittel aufzeigt, die in seinen Erkenntnisbereich fallen (vgl. Urteil vom 6. Dezember 1976 - BVerwG VI C 53.76 - Buchholz 448.0 § 25 WPflG Nr. 101 S. 42 [43]). Das Fehlen selbst einer Anregung wäre nur dann unerheblich, wenn sich dem Verwaltungsgericht die Notwendigkeit einer weiteren Sachaufklärung durch die von der Revision bezeichneten Beweismittel aus anderen Gründen aufdrängen mußte (vgl. Urteil vom 26. August 1983 - BVerwG 8 C 63.82 - amtl. Umdruck S. 4 m.weit.Nachw.). Das ist jedoch nicht der Fall. Über die Uhentbehrlichkeit des Klägers im elterlichen Betrieb hat das Verwaltungsgericht durch Anhörung eines Sachverständigen und der Mutter des Klägers als Zeugin Beweis erhoben. Bei der Einschätzung der wirtschaftlichen Situation hat es die vom Kläger angegebenen Betriebszahlen zugrunde gelegt. Weitere Unterlagen, insbesondere die Steuererklärung für das Jahr 1979, hat der Kläger trotz gerichtlicher Aufforderung nicht vorgelegt. Für eine weitergehende Sachaufklärung bestand daher aus der Sicht des Verwaltungsgerichts keine Veranlassung.
Im Rahmen der Prüfung, ob eine die Zurückstellung des Klägers vom Wehrdienst nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG rechtfertigende besondere Härte vorliegt, geht das angefochtene Urteil im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. z.B. Urteile vom 9. Juni 1971 - BVerwG VIII C 41.69 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 52 S. 82 [83] und vom 3. August 1977 - BVerwG VIII C 48.76 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 117 S. 93 [94 f.]) zutreffend davon aus, daß ein Wehrpflichtiger im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG für den elterlichen Betrieb unentbehrlich ist, wenn der wehrdienstbedingte vorübergehende Ausfall seiner Arbeitskraft weder durch innerbetriebliche Maßnahmen aufgefangen noch durch Einstellung einer auf dem Arbeitsmarkt greifbaren und wirtschaftlich tragbaren Srsatzkraft ausgeglichen werden kann und deshalb über einen bloßen wirtschaftlichen Rückgang hinaus zu einer Gefährdung der Existenz des Betriebes führen würde. Nicht zu folgen ist dagegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts, unter den gegebenen Voraussetzungen fehle es an einer betrieblichen Existenzgefährdung. Zwar schließt die Möglichkeit, den Betrieb nach Beendigung des Wehrdienstes alsbald wiederzueröffnen und fortzuführen, regelmäßig eine von der (vorübergehenden) Betriebsstillegung zu unterscheidende Existenzgefährdung aus (vgl. Urteile vom 18. April 1973 - BVerwG VIII C 53.72 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 71 S. 144 [145] und vom 3. August 1977, a.a.O.). Die Ausführungen des angefochtenen Urteils, die Betriebsaufnahme im Anschluß an die Wehrdienstzeit des Klägers "erscheine nicht ausgeschlossen", vermögen jedoch die Annahme, die Möglichkeit einer Betriebsfortführung sei ausreichend gesichert, nicht tragfähig zu begründen. Insoweit hätte es weiterer tatsächlichen Feststellungen bedurft.
Unrichtig ist auch die Auffassung des angefochtenen Urteils, eine die Zurückstellung vom Wehrdienst nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG rechtfertigende Härte setze voraus, daß der Betrieb die Existenzgrundlage des Wehrpflichtigen oder seiner Eltern bilde. Ausgangspunkt ist vielmehr der Eigentumsschutz (vgl. Urteil vom 7. Juni 1972 - BVerwG VIII C 54.71 - BVerwGE 40, 127 [133 f.]). Danach ist ein Betrieb grundsätzlich auch dann geschützt, wenn er die Existenzgrundlage nicht bildet (vgl. Urteil vom 28. Juli 1976 - BVerwG VIII C 24.74 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 108 S. 60 [63] m.weit.Nachw.). Ein nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG geschützter "Betrieb" setzt unter dem Blickwinkel des Bestandsschutzes allerdings eine Betriebsstruktur voraus, die unter Berücksichtigung der vom Betriebsinhaber verfolgten Ziele die Lebensfähigkeit des Betriebes in dem Sinne hinreichend sicher gewährleistet, daß die Erwartung der "Dauerhaftigkeit" gerechtfertigt ist (vgl. Urteil vom 13. Dezember 1974 - BVerwG IV C 22.73 - Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 115 S. 110 [114]; Weyreuther, Bauen im Außenbereich, Stichwort "Betrieb" Nr. 6 S. 109). Wo insoweit im einzelnen die Grenzen liegen, kann mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen offenbleiben; denn das angefochtene Urteil ist aus anderen Gründen richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO).
Der Kläger hat die nach § 20 Abs. 2 Satz 2 WPflG für den Zurückstellungsantrag geltende materiellrechtliche Ausschlußfrist (vgl. Urteil vom 22. April 1971 - BVerwG VIII C 63.70 - BVerwGE 38, 60) von drei Monaten nach Eintritt des geltend gemachten Zurückstellungsgrundes versäumt. "Grund" im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 2 WPflG ist die Gesamtheit derjenigen Tatsachen, aus denen der Wehrpflichtige ein selbständiges Zurückstellungsbegehren herleitet (vgl. Urteil vom 20. Oktober 1976 - BVerwG VIII C 51.75 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 110 S. 65 [66]). Der Kläger hatte sein ursprüngliches Zurückstellungsbegehren neben der Mitarbeit im elterlichen Betrieb mit der beabsichtigten Ausbildung begründet. Seinerzeit hat die Beklagte eine Zurückstellung wegen der neben der Ausbildung vorgesehenen Mitarbeit im Betrieb ausdrücklich abgelehnt. Demgegenüber betrifft das nunmehr allein auf die Mitarbeit gestützte Zurückstellungsbegehren einen anderen Sachverhalt, der seit der Aufgabe der Ausbildungsabsicht, spätestens jedoch seit dem 16. August 1979 als dem vorgesehenen Ausbildungsbeginn gegeben ist. Der Zurückstellungsantrag von 23. Dezember 1979 ist daher verspätet.
Die Beklagte hat dem Kläger keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 20 Abs. 2 Satz 3 WPflG i.V.m. § 60 VwGO gewährt. Sie hat zur Sache entschieden. Zwar kann eine stillschweigende Wiedereinsetzung auch in einer Sachentscheidung liegen. Das setzt aber die Annahme voraus, hinsichtlich der versäumten Frist sei Nachsicht geübt worden. Eine solche Annahme verbietet sich, wenn die Behörde die Frage nach der Wiedereinsetzung - wie hier - nicht erkennbar in ihren Willen aufgenommen, sondern die Fristvorschrift möglicherweise übersehen oder rechtsirrig für nicht anwendbar gehalten hat (vgl. Urteil vom 22. April 1971 a.a.O. S. 66). Wiedereinsetzungsgründe sind auch nicht ersichtlich. Auf mangelnde Rechtskenntnis kann sich der Kläger hinsichtlich der Fristversäumnis grundsätzlich nicht berufen (vgl. Beschluß vom 16. August 1979 - BVerwG 7 B 176.79 - Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 109 S. 58 [60] m.weit.Nachw.). Insbesondere durfte er entgegen der Auffassung der Revision nicht annehmen, der ursprüngliche, im Musterungsverfahren zusätzlich und damit insgesamt andersartig begründete, hinsichtlich einer Mitarbeit im elterlichen Betrieb durch den Musterungsbescheid jedoch ausdrücklich abgelehnte Zurückstellungsantrag habe "weiter Bestand". Tatsächlich ist der Kläger von einer solchen Annahme auch nicht ausgegangen, wie sein (neuer) Antrag vom 23. Dezember 1979 beweist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Streitwertbeschluss:
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 4.000 DM festgesetzt.
Noack
Dr. Kleinvogel
Dr. Driehaus
Dr. Silberkuhl