Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 10.11.1983, Az.: BVerwG 1 WB 105/82

I

Der Antragsteller ist am 1. Juni 1943 geboren. Seit Mai 1972 ist der Berufssoldat. Im Juli 1968 wurde er zum Feldwebel und im Februar 1972 zum Hauptfeldwebel befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 8 mA eingewiesen. Seit 1975 wird der Antragsteller bei dem Wehrbereichskommando (WBK) ... in S. verwendet, zunächst auf dem Dienstposten eines S 4 -Feldwebels, sodann seit April 1980 auf dem Dienstposten eines Truppenversorgungsbearbeiters (TrVersBearb), Stelle laut Stellenplan A 8 Z - Teileinheit 046/005 -. Im April 1981 wurde er in gleicher Verwendung auf den Dienstposten Teileinheit 037/007 umgesetzt. Zum 1. Juli 1981 wurde dieser Dienstposten in der STAN mit A 9 mA ausgewiesen.

Als Hauptfeldwebel ist der Antragsteller 1973, 1975 und 1977 mit "5 D" und 1979 und 1980 mit "4 C" beurteilt worden. Gegen Ende des Jahres 1981 erfuhr der Antragsteller von der Absicht, ihn von seiner Stelle auf eine in der STAN mit A 8 mA dotierte Stelle wechseln zu lassen. Er erbat von seinem Kompaniechef Aufklärung über diese Planungsvorstellungen. Am 24. Dezember 1981 eröffnete dieser dem Antragsteller, daß der von ihm besetzte Dienstposten an das Heer abzugeben sei und die Luftwaffe dafür einen Dienstposten, der in der STAN mit A 8 mA ausgewiesen sei, erhalten werde. Hiergegen beschwerte sich der Antragsteller mit Schreiben vom 28. Dezember 1981. Zu der Beschwerde nahm der G 1 WBK V am 31. Dezember 1981 wie folgt Stellung:

"Anliegende Beschwerde wird mit der Bitte um weitere Veranlassung vorgelegt. Die Sachlage stellt sich aus der Sicht des WBK ... wie folgt dar:

1.
Bei Gesprächen zwischen den Sachbearbeitern G 1/1. WBK ... und SDL - Dez II 1 - am 4. und 8.12.81 wurde von der SDL mitgeteilt, daß die Planstelle A 9 m A TE/ZE 037/007 (Luftwaffe) des HptFw O. an die SDH abgegeben werden soll. Dafür würde von der SDH für die SDL eine Planstelle A 8 m A zur Verfügung gestellt werden.

2.
Auf Drängen von HptFw O., der gerüchteweise von dieser Planung erfahren hatte, wurde diesem von seinem Kompaniechef mitgeteilt, daß eine Änderung in o.a. Richtung zu erwarten sei. Der KpChef hat dabei ausdrücklich auf den Planungscharakter dieser Maßnahme hingewiesen.

3.
WBK V trägt sich mit der Absicht, nach Vorliegen des geänderten Stellenplanes folgende Dienstpostenwechsel bei SDL und SDH zu beantragen:

HptFw O.	PK 010643-0-41613
von TE/ZE 037/007	-	A 9 m A	-	TrVersBearb
auf TE/ZE 037/009	-	A 8 m A	-	NschFw (Mun)
HptFw T.	PK 160434-T-21316
von TE/ZE 037/009	-	A 8 m A	-	NschFw (Mun)
auf TE/ZE 037/007	-	A 9 m A	-	TrVersBearb"

Die Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) legte die Beschwerde mit dieser Stellungnahme des WBK ... mit Schreiben vom 8. Februar 1982 dem Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - vor. In dem Schreiben vom 8. Februar 1982 ist unter anderen folgendes ausgeführt:

"Zum Zeitpunkt der Einführung des neuen Spitzenamtes besetzten im Bereich des Territorialheeres 65 Portepeeunteroffiziere der Luftwaffe Dienstposten der BesGrp A 9 mA, Demgegenüber war der STAN-Stellen-Anteil Luftwaffe durch Erl BMVg Fü H IV 2 Az 16-28-00 vom 05.08.1981 auf 33 Dienstposten festgelegt worden.

BMVg Fü H I 1 hatte daher Weisung gegeben, den erforderlichen Ausgleich durch Abgabe von 32 Dienstposten an die TSK Heer mittelfristig herzustellen.

Unter Berücksichtigung der Eignungsreihenfolge aller einweisungsfähigen HptFw und Nutzung der zugewiesenen 15 A 9 mA-Planstellen erstellte die SDL am 19.10.1981 einen Rückgabeplan. Hierbei waren insbesondere Dienstposten berücksichtigt worden, deren Dienstposteninhaber nicht mehr über eine Stehzeit von 5 Jahren verfügen bzw. die formalen Voraussetzungen für eine Planstelleneinweisung erst 1985 und später erfüllen.

Die Verfahrensweise der SDL, den Dienstposten des BF der SDH zur Besetzung zur Verfügung zu stellen, steht in Eingang mit dem Erl. BMVg P II 1 vom 30.07.1981. Nach Nr. 5 des Erlasses können Umsetzungen dann erforderlich werden, wenn der Dienstposteninhaber die in Nr. 2 festgelegten Voraussetzungen - z.B. Mindestalter - erst nach einer Reihe von Jahren erfüllen."

Der BMVg - P II 7 - wies die Beschwerde mit Bescheid vom 17. Mai 1982 als unzulässig zurück, weil der Antragsteller nicht schlüssig dargelegt habe, daß er von Dienststellen der Bundeswehr oder von Vorgesetzten unrichtig behandelt worden sei. Es fehle an einem unmittelbaren Eingriff in den Rechtskreis des Antragstellers, weil die von ihm beanstandete Maßnahme bisher lediglich geplant, jedoch noch nicht durchgeführt sei. Die SDL habe bisher lediglich dem Führungsstab des Heeres den Dienstposten des Antragstellers zur Abgabe angeboten. Dadurch seien dem Antragsteller noch keinerlei Nachteile entstanden. Eine Entscheidung über die konkreten Dienstpostenwechsel sei nicht getroffen worden. Erst bei Realisierung der Absichten könne ein Eingriff in die Rechts des Antragstellers und damit auch eine Beschwer angenommen werden.

Dieser Bescheid ist dem Antragsteller am 24. Mai 1982 zugestellt worden. Mit Schreiben vom 6. Juni 1982, eingegangen beim Disziplinarvorgesetzten am 7. Juni 1982, hat der Antragsteller Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt, den der BMVg mit Schreiben vom 13. August 1982 dem Senat vorgelegt hat.

Inzwischen hatte unter dem Datum des 26. Mai 1982 die SDL den entsprechenden Dienstpostenwechsel angeordnet. Der Antragsteller wurde zum 1. Mai 1982 von dem Dienstposten eines TrVersBearb, ATN 4036062, Teileinheit 037/007, auf den Dienstposten eines Nachschubfelawebels, ATN 3006065, Teileinheit 037/009, umgesetzt.

Der Antragsteller geht von der Zulässigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung aus. Er trägt vor, daß er seit seiner Versetzung zum WBK ... als TrVersBearb verwendet worden sei. Nachweislich sei dies seit dem Dienstpostenwechsel vom 1. April 1980 geschehen. Er habe damit seine Qualifikation für den Dienstposten eines TrVersBearb in ausreichendem Maß erbracht. Der Dienstpostenwechsel sei mit den Grundsätzen von Eignung und Leistung nicht zu vereinbaren. Lebensalter, die Laufzeit im Dienstgrad und die Laufzeit als Portepee-Unteroffizier seien keine zulässigen Auswahlkriterien. Der Antragsteller beantragt,

Der BMVg bittet,

den Antrag zurückzuweisen.

Er hält den Antrag auf gerichtliche Entscheidung in erster Linie deshalb für unbegründet, weil die Beschwerde des Antragstellers zu Recht als unzulässig zurückgewiesen worden sei. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung sei jedenfalls deshalb unbegründet weil der Antragsteller keinen Anspruch darauf gehabt habe, auf seinem ehemaligen Dienstposten belassen zu werden. Ein dienstliches Bedürfnis für einen Dienstpostenwechsel bestehe dann, wenn ein anderer Soldat auf dem Dienstposten gefördert werden könne, dies aber bei dem bisherigen Dienstposteninhaber unter den geltenden Beförderungs- bzw. Einweisungsrichtlinien noch lange nicht der Fall sei. Der Antragsteller erfülle die Mindestvoraussetzungen für die Besetzung eines in der STAN mit A 9 mA ausgewiesenen Dienstpostens nach den in dem Erlaß vom 30. Juli 1981 - P II 1 Az 16-32-06 - festgelegten Mindestvoraussetzungen für längere Zeit noch nicht. Die Besetzung von Dienstposten, die in der STAN mit A 9 mA ausgewiesen seien, mit noch als relativ jung zu bezeichnenden Hauptfeldwebeln sowie deren Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mA würde dazu führen, daß diese Dienstposten für lange Zeit nicht nachbesetzt werden könnten, Dies wiederum hätte zur Folge, daß weniger Hauptfeldwebel als verdient mit einer Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mA aus der Bundeswehr ausscheiden müßten. Im übrigen seien die in dem Erlaß geforderten Voraussetzungen durchaus auch unter Leistungsgesichtspunkten zu sehen; denn sie ließen regelmäßig auch einen Schluß auf die auch vom Antragsteller als gerechtes Kriterium gesehene Bewährung in der entsprechenden Dienststellung zu. Im übrigen könne der Antragsteller die Einbeziehung des von ihm ursprünglich besetzten Dienstpostens in den Ausgleich zwischen den Teilstreitkräften Luftwaffe und Heer im Territorialheer nicht als unberechtigt anzweifeln. Die Frage, welcher Teilstreitkraft ein Dienstposten zugeordnet werde, betreffe allein eine außerhalb des Vorwurfs der Rechtswidrigkeit stehende Organisationsmaßnahme.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze Bezug genommen.

II

1.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist form- und fristgerecht gestellt und auch im übrigen zulässig. Im Zeitpunkt des Eingangs des Antrags beim nächsten Disziplinarvorgesetzten war der Wechsel des Dienstpostens bereits verfügt und damit eine nach § 17 WBO anfechtbare Maßnahme gegeben. Der Antragsteller hatte sich von Anfang an gegen den Dienstpostenwechsel gewandt. Durch die Anfechtung der Verfügung vom 26. Mai 1982 wird das ursprüngliche Begehren nicht verändert oder erweitert.

Die Zulässigkeit des Antrags scheitert auch nicht daran, daß in dem Beschwerdebescheid des BMVg vom 17. Mai 1982 nicht sachlich über das Beschwerdebegehren entschieden worden ist. Zwar ist ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung nur dann zulässig, wenn der Beschwerdeweg erschöpft ist (§ 17 Abs. 1 Satz 1 WBO). Diese Zulässigkeitsvoraussetzung ist aber bereits dann erfüllt, wenn überhaupt über die Beschwerde und weitere Beschwerde entschieden ist. Auf den Inhalt der Beschwerdeentscheidungen kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

2.

Der Antrag ist unbegründet.

Das folgt nicht daraus, daß der BMVg die Beschwerde des Antragstellers noch am 1. Mai 1982 zu Recht als unzulässig zurückgewiesen hat. Der Senat hat für den Fall, daß eine Personalmaßnahme des BMVg selbst angefochten und deshalb ein vorgeschaltetes Beschwerdeverfahren nicht erforderlich ist, entschieden, daß der gegen eine Planung gerichtete Antrag auf gerichtliche Entscheidung mit dem Erlaß der entsprechenden Personalmaßnahme zulässig wird (BVerwGE 63, 187 ff.). Für den Fall, daß eine Beschwerde zunächst gegen eine Planung gerichtet war, die im Laufe des Beschwerdeverfahrens in eine Maßnahme umgesetzt worden ist, kann nichts anderes gelten. Aber auch dann, wenn die Maßnahme erst nach Abschluß des Beschwerdeverfahrens ergeht, steht die ursprüngliche Unzulässigkeit der Beschwerde einer sachlichen Entscheidung über der: dann gegen die Maßnahme selbst gerichteten Anfechtungsantrag durch die Wehrdienstgerichte nicht entgegen. Es wäre mit dem Grundsatz möglichst effektiver Gewährung von Rechtsschutz (vgl. BVerfGE 49, 220, 225 [BVerfG 27.09.1978 - 1 BvR 361/78];  49, 252, 257) [BVerfG 10.10.1978 - 1 BvR 475/78]nicht zu vereinbaren, wollte man in einem solchen Fall den Antrag auf gerichtliche Entscheidung wegen der zutreffenden Zurückweisung der Beschwerde als unzulässig ohne weiteres als unbegründet zurückweisen und den Antragsteller auf eine neuerliche Anfechtung der Maßnahme mit einer Beschwerde verweisen, nur um mit der Zurückweisung dieser Beschwerde als unbegründet den Weg für eine sachliche Entscheidung des Wehrdienstgerichts zu eröffnen.

Der Antrag ist indes aus sachlichen Gründen unbegründet.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entscheidet der zuständige Vorgesetzte über die Versetzung bzw. Umsetzung eines Soldaten, sofern ein dienstliches Bedürfnis gegeben ist, nach seinem Ermessen. Das Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses ist als unbestimmter Rechtsbegriff gerichtlich voll nachprüfbar. Die gegebenenfalls an die Bejahung des dienstlichen Bedürfnisses anschließende Ausübung des Ermessens des zuständigen Vorgesetzten kann von den Gerichten hingegen nur darauf überprüft werden, ob der Antragsteller durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt ist (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), ob die Grenzen des Ermessens überschritten worden sind oder ob von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (vgl. § 114 VwGO; BVerwGE 43, 215, 1. Leitsatz; 63, 210, 212; 73, 51 f.)

Die Anordnung des Dienstpostenwechsels des Antragstellers ist nicht rechtswidrig.

Das dafür erforderliche dienstliche Bedürfnis ist gegeben; es ist darin zu erblicken, daß der Dienstposten, den der Antragsteller zuvor innehatte, freigemacht werden sollte, um auf diesem Dienstposten nach seiner Abhebung auf A 9 mA einen im Gegensatz zum Antragsteller zur Einweisung in eine Planstelle A 9 mA bereits heranstehenden Unteroffizier verwenden zu können (vgl. BVerwG Beschluß vom 24. Juli 1980 - 1 WB 190/79 -, vom 19. Mai 1981 - 1 WB 188/80 - und vom 23. August 1983 - 1 WB 24/82).

Die Anordnung des Dienstpostenwechsels ist auch nicht ermessensfehlerhalt.

Grundlage für derartige "Um(be)setzungen" war der Erlaß des BMVg - P II - Az. 16-32-06 - von 30. Juli 1981, in dem es heißt:

"1 - Seit Inkrafttreten des Haushaltsgesetzes 1981 können Hauptfeldwebel/Hauptbootsmänner in eine Planstelle der Besoldungsgrupe A 9 mA eingewiesen werden. Diese Einweisung ist - im Gegensatz zu der in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 - dienstpostengebunden. .... Die Anzahl der Dienstposten übersteigt die der zugewiesenen Planstellen der Besoldungsgruppe A 9 mA (Schewe).

2 - In eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mA können künftig hptFw/HptBtsm eingewiesen werden, die einen mindestens dieser Besoldungsgruppe entsprechenden Dienstposten innehaben. Die Einweisung ist frühestens nach 16-jähriger Laufzeit in einem Feldwebel/Bootsmannsdienstgrad, davon mindestens 6 Jahre im Dienstarad HptFw/HptBtsm, zulässig. Außerdem muß das 43. Lebensjahr vollendet sein.

...

4 - Der für Unteroffiziere vorgesehene neue Spitzendienstgrad soll der Besoldungsgruppe A 9 mA zugeordnet werden.

5 - Den Spitzendienstgrad sollen nur HptFw/HptBtsm erhalten, die nach Eignung, Befähigung und Leistung in besonderem Maße herausragen. Nicht alle derzeitigen Dienstposteninhaber erfüllen diese hohen Anforderungen. Umsetzungen werden deshalb nicht ganz zu vermeiden sein. Sie kennen u.U. erforderlich werden, wenn der derzeitige Dienstposteninhaber auf Grund seiner dienstlichen Eignung und Leistung für eine Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mA - später für eine Beförderung - unabhängig von der Planstellenlage nicht in Betracht kommt; aber auch, wenn er die in Ziff. 2 festgelegten Voraussetzungen - z.B. das Mindestalter - erst nach einer Reihe von Jahren erfüllt. ..."

Von dieser Regelung ausgehend ist die Anordnung des Dienstpostenwechsels zu Recht erfolgt. Es kann offenbleiben, ob der Antragsteller nach seinem Beurteilungsbild für eine Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mA in Frage kommt. Er erfüllte jedenfalls im Zeitpunkt der Anordnung der Umsetzung zwei der in Nr. 2 des Erlasses aufgestellten Mindestvoraussetzungen eindeutig nicht. Er war im Mai 1982 nicht 43, sondern erst 39 Jahre alt und hatte nicht eine Laufzeit von 16, sondern erst von 14 Jahren in einem Feldwebeldienstgrad aufzuweisen. Er erfüllte damit die Mindestvoraussetzungen "erst nach einer Reihe von Jahren". Seine Umsetzung verstieß damit nicht gegen die vom BMVg - P II 1 - aufgestellten Grundsätze (vgl. dazu BVerwG Beschluß vom 12. Januar 1983 - 1 WB 138/82), sondern entsprach ihnen.

Diese Grundsätze selbst stellen eine zulässige Ermessensrichtlinie dar. Sie verstoßen nicht gegen übergeordnetes Recht. Der Antragsteller ist zu Unrecht der Auffassung, die Forderung nach einem Mindestlebensalter und nach Mindestlaufzeiten als Portepee-Unteroffizier und Hauptfeldwebel verstießen dagegen, daß sich Personalmaßnahmen in erster Linie an Eignung, Befähigung und Leistung zu orientieren haben (Art. 33 Abs. 2 GG; § 3 SG). Mindestlaufzeiten bei Beförderungen schreibt seit jeher auch die Soldatenlaufbahnverordnung vor (vgl. §§ 12, 14, 19 bis 22, 25, 27, 28, 31 und 32); sie sind auch mit der erforderlichen Ausrichtung an Eignung, Befähigung und Leistung zu vereinbaren, da sie die mit der Laufzeit wesentlich verbundene Erfahrung zur Geltung bringen. Die für die Beförderung zum Oberstabsfeldwebel vorgesehene Mindestdienstzeit als Portepee-Unteroffizier beträgt nunmehr 16 Jahre (§ 14 Abs. 3 SLV in der Fassung der 13. Verordnung zur Änderung der Soldatenlaufbahnverordnung vom 16. März 1983, BGBl I S. 306 = VMBl S. 65). Es ist kein Grund dafür ersichtlich, warum sich der BMVg bei der der Beförderung vorausgehenden Verwendungsentscheidung nicht an denselben Kriterien orientieren können sollte.

Die Festlegung eines die Lebenserfahrung würdigenden Mindestlebensalters ist angesichts der großen Zahl geeigneter Hauptfeldwebel sachgerecht, weil nur so eine befriedigende Anzahl von ihnen rechtzeitig vor ihrem Ausscheiden aus der Bundeswehr zu Oberstabsfeldwebeln befördert werden kann. Das Altersprinzip ist jedenfalls als ein sachgerechtes Kriterium für Personalentscheidungen anzusehen, solange es gleichmäßig auf alle Bewerber neben anderen mehr leistungsorientierten Kriterien angewandt wird.

Nach Überschreitung des Mindestlebensalters kommen nach den Vorstellungen des BMVg die leistungsbezogenen Kriterien entscheidend zum Tragen (vgl. Erlaß BMVg - P II 1 - Az. 16-32-06 vom 16. Juli 1981). Dem ist auch tatsächlich so: Wird ein Hauptfeldwebel oder Stabsfeldwebel mit 43 Jahren erstmals in die Eignungsreihenfolge aufgenommen und ist er zuletzt dreimal mit "4" beurteilt worden, dann werden ihm insoweit 60 Punkte angerechnet; ist er dreimal mit "3" beurteilt worden, erhält er 76 Punkte, bei dreimaliger Beurteilung mit "2" sogar 90 Punkte. Die Mindeststehzett im Portepee-Unteroffizierdienstgrad von 16 Jahren ergibt demgegenüber nur 32 Punkte. Rein leistungsbezogene Kriterien, wie sie die Beurteilungsnoten darstellen, haben also gegenüber der reinen Stehzeit im Dienstgrad eines Portepee-Unteroffiziers bei Portepee-Unteroffizieren, die überhaupt ernstlich für eine Beförderung zum Oberstabsfeldwebel in Betracht kommen, ein klares Obergewicht. Von einer unverhältnismäßigen Benachteiligung junger, aber leistungsstarker Portepee-Unteroffiziere kann jedenfalls keine Rede sein.

Damit erweist sich die vom BMVg getroffene Regelung im Ergebnis als rechtmäßig. Eine vor der Aufnahme in die Eignungsreihenfolge vorgeschaltete "Wartezeit" bis zum 43. Lebensjahr ist im Hinblick auf eine im Interesse - der Mehrzahl aller Bewerber gebotenen nicht übermäßig langen Stehzeit im Spitzendienstgrad von dem einzelnen Soldaten hinzunehmen.

Die Verteilung der STAN A 9 mA-Dienstposten im Territorialheer zwischen den Teilstreitkräften Luftwaffe und Heer ist, abgesehen davon, daß sie als Organisationsmaßnahme ohnehin nicht der gerichtlichen Kontrolle unterliegt (BVerwGE 53,95), im vorliegenden Fall ohne Bedeutung. Wäre der vormalige Dienstposten des Antragstellers nicht an das Heer gefallen, dann hätte er mit einem Hauptfeldwebel bzw. Stabsfeldwebel der Teilstreitkraft Luftwaffe, der die Mindestvoraussetzungen bereits 1982 erfüllt hatte, besetzt werden können, ohne daß damit Rechte des Antragstellers verletzt worden wären.

3.

Da ein Ermessensfehlgebrauch der SDL bzw. des BMVg bei der aus dienstlichen Gründen gerechtfertigten Umsetzung des Antragstellers nicht festzustehen ist, ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO nicht für gegeben erachtet.