Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 22.07.1982, Az.: BVerwG 3 B 36.82

Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die vom Kläger für eine Zulassung der Revision geltend gemachten Zulassungsgründe liegen nicht vor:

1.

Wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) kann die Revision nicht zugelassen werden. Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn zu erwarten ist, daß die Entscheidung im künftigen Revisionsverfahren dazu dienen kann, die Rechtseinheit in ihrem Bestand zu erhalten oder die weitere Entwicklung des Rechts zu fördern (vgl. BVerwGE 13, 90 [91]; Weyreuther, Revisionszulassung und Nichtzulassungsbeschwerde in der Rechtsprechung der obersten Bundesgerichte, veröffentlicht in der Schriftenreihe der NJW Heft 14 Rdnr. 84 mit weiteren Hinweisen, auch auf die Rechtsprechung anderer oberster Bundesgerichte). Diese Voraussetzungen sind hier aus folgenden Gründen nicht erfüllt:

Der Kläger trägt mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde vor, daß die Verfassungsmäßigkeit des § 4 Nr. 2 des Gesetzes über das Apothekenwesen in der alten Fassung vom 20. August 1960 (BGBl. I S. 697) - ApoG a.F. - geklärt werden müsse; die Vorschrift greife unverhältnismäßig in sein Grundrecht auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) ein, weil sie den Widerruf der Apothekenbetriebserlaubnis allein wegen eines Verstoßes gegen das Abspracheverbot des § 11 ApoG a.F. zwingend vorschreibe. Diese vom Kläger als grundsätzlich bezeichnete Rechtsfrage wäre jedoch in einem anschließenden Revisionsverfahren nicht klärungsfähig. Denn das Berufungsgericht hat die vorbezeichneten verfassungsrechtlichen Bedenken gesehen und die Anwendbarkeit der Vorschrift nur bei verfassungskonformer Auslegung dahin für möglich erachtet, daß lediglich solche Verstöße gegen das Verbot von Absprachen über die Zuweisung von Verschreibungen den Widerruf der Erlaubnis rechtfertigten, die so schwerwiegend seien, daß sie die apothekenrechtliche Unzuverlässigkeit des Erlaubnisinhabers begründeten. Der Widerruf der dem Kläger erteilten Apothekenbetriebserlaubnis sei aber jedenfalls gemäß § 4 Nr. 2 i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 4 ApoG a.F. gerechtfertigt, weil der Kläger sich durch sein seit 1970 beim Betrieb seiner Apotheke gezeigtes Verhalten als unzuverlässig in bezug auf das Betreiben einer Apotheke erwiesen habe. Dies wird vom Berufungsgericht damit begründet, daß der Kläger gröblich und beharrlich gegen das Abspracheverbot des § 11 ApoG a.F. verstoßen habe. Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht mithin auf zwei die Abweisung der Klage rechtfertigenden Begründungen. Nach ihnen ist der Widerruf der Apothekenbetriebserlaubnis einmal im Wege einer verfassungskonformen Auslegung und Anwendung des § 4 Nr. 2 zweite Alternative ApoG a.F. und zum anderen aber auch aufgrund erwiesener Unzuverlässigkeit des Klägers nach § 4 Nr. 2 erste Alternative i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 4 ApoG a.F. gerechtfertigt. Da der Kläger nicht hinsichtlich beider die Klagabweisung tragenden Begründungen Zulassungsgründe darlegt, sondern nur zur Frage der Verfassungsmäßigkeit von § 4 Nr. 2 zweite Alternative ApoG a.F. ist eine Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht möglich.

Im übrigen ist die Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 4 Nr. 2 zweite Alternative ApoG a.F. nicht mehr klärungsbedürftig, nachdem die Vorschrift durch das Gesetz zur Änderung des Gesetzes über das Apothekenwesen vom 4. August 1980 (BGBl. I S. 1142) geändert und der Widerruf der Erlaubnis beim Verstoß gegen das Abspracheverbot in das Ermessen der Behörde gestellt worden ist (vgl. § 4 Abs. 2 Satz 2 ApoG i.d. Fassung vom 15. Oktober 1980 - BGBl. I S. 1993 -). Der Klärung von ausgelaufenem Recht kommt nach der ständigen Beschlußpraxis des Bundesverwaltungsgerichts keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu.

Soweit der Kläger mit seinem Schriftsatz vom 25. März 1982 noch vorträgt, daß das Berufungsgericht sich mit der Frage einer Doppelbestrafung des Klägers (Art. 103 Abs. 3 GG) nicht oder nur oberflächlich befaßt habe, ist das Beschwerdevorbringen verspätet; denn der Schriftsatz vom 25. März 1982 ist erst nach Ablauf der einmonatigen Beschwerde- und Beschwerdebegründungsfrist des § 132 Abs. 3 VwGO bei Gericht eingegangen. Abgesehen davon sind die Ausführungen des Berufungsgerichts, nach welchen eine unzulässige Doppelbestrafung des Klägers wegen der vorhergegangenen Verhängung einer Geldbuße im berufsgerichtlichen Verfahren nicht angenommen werden kann, frei von Rechtsirrtum.

2.

Die Revision kann auch nicht wegen des vom Kläger geltend gemachten Verfahrensmangels zugelassen werden (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Es ist schon zweifelhaft, ob die Rüge, das Oberverwaltungsgericht habe für seine Annahme, der Kläger sei unzuverlässig, nicht auf den Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides abstellen dürfen, überhaupt einen Fehler des gerichtlichen Verfahrens betrifft oder ob der Kläger insoweit nicht vielmehr einen materiellen Mangel in der Urteilsfindung geltend macht. Selbst wenn man zugunsten des Klägers von der Behauptung eines Mangels im gerichtlichen Verfahren ausgeht, kann die Beschwerde jedoch aus anderen Erwägungen keinen Erfolg haben. Denn die Rüge ist aus folgenden Gründen auch sachlich nicht gerechtfertigt:

Der Kläger bekämpft den Widerruf der ihm erteilten Apothekenbetriebserlaubnis mit einer Anfechtungsklage, für deren Beurteilung es grundsätzlich auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens ankommt. Der Widerruf der Apothekenbetriebserlaubnis ist ein rechtsgestaltender Verwaltungsakt, kein sogenannter Verwaltungsakt mit Dauerwirkung. Nicht alle Verwaltungsakte mit dauernden Rechtsfolgen sind Verwaltungsakte mit verwaltungsrechtlicher Dauerwirkung (vgl. Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, 9. Aufl., § 47 V b). Der Widerruf einer Erlaubnis beendet den Rechtszustand, den die Erteilung der Erlaubnis begründet hatte. Wenn der Kläger nach dem Widerruf nicht mehr befugt ist, eine Apotheke zu betreiben, also sodann für ihn ein Betriebsverbot besteht, so ist dies eine Rechtsfolge der Umgestaltung der Rechtslage durch den Widerruf, nicht jedoch die Folge einer andauernden, sich immer wieder aktualisierenden und vollziehungsfähigen Rechtswirkung des Verwaltungsaktes, wie sie sich etwa bei der Untersagung einer (erlaubnisfreien) gewerblichen Tätigkeit gemäß § 35 GewO (vgl. Urteil vom 15. November 1967 - BVerwG 1 C 43.67 - [BVerwGE 28, 202]) feststellen läßt (vgl. auch Redeker/von Oertzen, Kommentar zur VwGO, 6. Aufl., § 108 Rdnr. 19 f. und Eyermann/Fröhler, Kommentar zur VwGO, 6. Aufl., § 113 Rdnr. 4 a).

Das Berufungsgericht ist mithin für den Widerruf der Apothekenbetriebserlaubnis zu Recht nicht von einem Verwaltungsakt mit Dauerwirkung ausgegangen und hat angesichts der erhobenen Anfechtungsklage für die Beurteilung der Zuverlässigkeit des Klägers zutreffend auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens - Ergehen des Widerspruchsbescheides - abgestellt.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.