Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 19.02.1982, Az.: BVerwG 1 WB 122/81

I

Der Antragsteller wurde am 1. Juli 1978 als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes in die Bundeswehr eingestellt; seine Dienstzeit ist zuletzt am 5. Dezember 1980 bis zum 30. Juni 1983 festgesetzt worden. Er wurde zunächst für den fliegerischen Dienst ausgebildet und wurde hierzu dem Offizieranwärter-Jahrgang (OA-Crew) VII/78 zugeordnet. Vom 31. Oktober 1979 bis 1. April 1980 nahm er an einer Eignungsfeststellung für Bewerber des fliegerischen Dienstes beim Jagdbombergeschwader (JaboG) ... teil. Da er hierbei sowohl im fliegerischen als auch im fliegertheoretischen Bereich nur unzureichende Leistungen erbrachte, stellte der Kommodore JaboG ... am 3. April 1980 seine Nichteignung für die weitere Ausbildung in fliegerischen Dienst fest. Auf Grund seines Antrages vom 11. April 1980 wurde er daraufhin mit Verfügung des Pesonalstammamts der Bundeswehr (PSABw) vom 28. April 1980 in den "Dienstbereich Führungsdienst-Radarleitung" übernommen und mit Verfügung des PSABw vom 11. August 1980 zum Studium der Informatik an die Hochschule der Bundeswehr M. versetzt.

Mit Personalverfügung Nr. 0592 vom 17. Dezember 1980 ordnete das PSA Bw für den Antragsteller den Wechsel zur OA-Crew VII/79 an. Gegen diese dem Antragsteller am 7. Januar 1981 eröffnete Verfügung erhob dieser mit Schreiben vom 19. Januar 1981, eingegangen bei seinem nächsten Vorgesetzten am gleichen Tage, Beschwerde. Zur Begründung trug er im wesentlichen vor, daß die fliegerische Eignungsfeststellung keine Ausbildung sei und daß daher kein Grund für die Anordnung des Wechsels der OA-Crew bestünde. So seien auch seine Crew-Kameraden P., S. und Sch., die an der Eignungsfeststellung ebenfalls ohne Erfolg teil genommen hätten, nicht in die OA-Crew VII/79 umgestuft worden. Im übrigen drohe ihm im Falle der Nichtzulassung zum Vordiplom im Studium der Informatik zusätzlich der Wechsel in die OA-Crew VII/80, wodurch er gegenüber seinen Kameraden aus der OA-Crew VII/78 in der Beförderung um zwei Jahre benachteiligt sei.

Das PSABw wertete die Beschwerde vom 19. Januar 1981 als Antrag auf Beförderung und wies diesen mit Bescheid vom 3. Februar 1981 zurück, weil der Antragsteller das Studium der Informatik erst mit den Angehörigen der OA-Crew VII/79 aufgenommen habe und somit nicht vor diesen befördert werden könne. Auf den Werdegang der von ihm namentlich benannten Soldaten könne er sich nicht berufen weil diese ihre weitere Ausbildung mit den Angehörigen der OA-Crew VII/78 verzuglos hätten fortsetzen können.

Mit Schreiben vom 20. Februar 1981 bezweifelte der Antragsteller diese Begründung und rügte zusätzlich, daß das PSABw im Bescheid vom 3. Februar 1981 nicht auf seinen gesamten Vortrag eingegangen sei. Da über die Beschwerde vom 19. Januar 1981 bis zum 29. Juni 1981 noch nicht entschieden war, erhob der Antragsteller am selben Tage Untätigkeitsbeschwerde.

Mit Bescheid des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - vom 20. Juli 1981, dem Antragsteller ausgehändigt am 27. Juli 1981, wurde der Bescheid des PSABw vom 3. Februar 1981 aufgehoben, weil das PSABw die Beschwerde vom 19. Januar 1981 fälschlich als Antrag auf Beförderung gewertet und beschieden hatte. Im übrigen wurde die Beschwerde zurückgewiesen.

Gegen den Bescheid des BMVg hat der Antragsteller mit Schreiben vom 30. Juli 1981, eingegangen bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten am 5. August 1981, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - beantragt. Der BMVg hat den Antrag unter dem 22. September 1981 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Unter Wiederholung der für seine Beschwerde vorgebrachten Gründe trägt der Antragsteller ergänzend vor, die in dem Beschwerdebescheid vom 20. Juli 1981 enthaltene Begründung, die Eignungsfeststellung zum fliegerischen Dienst sei ein Ausbildungsabschnitt im Sinne von Nr. 4033 ZDv 20/6, stehe im Widerspruch zum Erlaß des BMVg - InspL - FüL I 6 - Az. 32-52-01 vom 15. August 1980. Nach diesem Erlaß sei die Eignungsfeststellung zum fliegerischen Dienst kein Ausbildungsabschnitt im Sinne der angeführten Bestimmung der ZDv.

Der BMVg bittet,

Er trägt vor, der zulässige Antrag sei unbegründet; die Beschwerdeentscheidung des BMVg vom 20. Juli 1981 sei zumindest im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden. Es könne dahingestellt bleiben, ob die fliegerische Eignungsfeststellung als "Ausbildungsabschnitt" im Sinne von Nr. 3 (1. Alternative) des Erlasses BMVg - P II 1 - Az 16-05-11 vom 10. November 1977 anzusehen sei. Der Antragsteller habe zumindest mit der Übernahme in den "Luftwaffendienstbereich Führungsdienst (Radarleitung)" und der Aufnahme des Studiums der Informatik den Ausbildungsgang im Rahmen seiner Ausbildung zum Offizier im Sinne von Nr. 3 (2. Alternative) des angegebenen Erlasses gewechselt. Damit sei gemäß der in Nr. 4033 ZDv 20/6 und dem Erlaß vom 10. November 1977 enthaltenen Bestimmungen, die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts rechtlich nicht zu beanstanden seien, für den Antragsteller der Wechsel zur OA-Crew VII/79 anzuordnen gewesen.

Im übrigen wird auf die schriftsätzlichen Ausführungen der Beteiligten und den Akteninhalt Bezug genommen.

II

1.

Der Antragsteller begehrt bei sachdienlicher Auslegung seines Vorbringens die Aufhebung der Personalverfügung Nr. 0592 des PSABw vom 17. Dezember 1980, mit der sein Wechsel von der OA-Crew VII/78 in die OA-Crew VII/79 angeordnet wurde. Mit der als Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu wertenden "Untätigkeitsbeschwerde" vom 29. Juni 1981 ist der Senat für die Entscheidung zuständig geworden. Der BMVg hatte über die Beschwerde des Antragstellers vom 19. Januar 1981 nicht innerhalb eines Monats entschieden, der Untätigkeitsantrag ist daher ebenso als Antrag auf wehrdienstgerichtliche Entscheidung in der Sache selbst zu werten, wie die Anrufung des Wehrdienstsenats gegen einen die Beschwerde zurückweisenden Bescheid des Ministers (§ 17 Abs. 1 Satz 1, § 21 WBO). Trotz des durch seine Untätigkeit ausgelösten Antrags auf gerichtliche Entscheidung war der BMVg jedoch befugt, über die Beschwerde des Antragstellers zu befinden (vgl. BDHE 7, 176). Dem durch die Untätigkeit des BMVg ausgelösten Antrag des Soldaten auf Entscheidung des Wehrdienstgerichts wird allerdings in aller Regel nur durch einen seinem Begehren stattgebenden Bescheid abgeholfen. Dies war hier nicht der Fall, der BMVg hat sachlich der Beschwerde vom 19. Januar 1981 nicht abgeholfen. Die Ausführungen in seinem Bescheid sind daher insoweit nur als weiteres Vorbringen zur Sache zu werten. Dem Umstand, daß der Antragsteller gegen den seine Beschwerde zurückweisenden Teil des Bescheids erneut die Entscheidung des Wehrdienstsenats beantragt hat, kommt eine eigenständige verfahrensrechtliche Bedeutung nicht mehr zu.

2.

Der Antrag ist unbegründet.

Grundlage für die vom Antragsteller beanstandete Überführung aus der OA-Crew VII/78 in die OA-Crew VII/79 waren die durch Erlaß des BMVg - FüS I 8 - vom 25. September 1981 mit Wirkung vom 1. Oktober 1981 aufgehobenen, als allgemeine Verwaltungsvorschriften zu wertenden Bestimmungen der Nrn. 4031 ff der ZDv 20/6. Bei einem Anfechtungsantrag ist jedoch von der zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung gültigen Fassung der genannten Bestimmungen der ZDv 20/6 auszugehen; die angefochtene Verfügung wird daher durch die inzwischen erfolgte Aufhebung der Bestimmungen nicht berührt.

Die dieser Verfügung zugrunde liegenden Bestimmungen halten sich, wie der Senat bereits entschieden hat (vgl. Beschluß vom 29. April 1981 - 1 WB 167/80) im Rahmen der gesetzlichen Regelung des § 3 SG, wonach der Soldat nach Eignung, Befähigung und Leistung zu ernennen und zu verwenden ist. Der BMVg ist hiernach berechtigt, den Ausbildungsgang der für die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes vorgesehenen Soldaten zu regeln. Die genannten Bestimmungen der ZDv 2/60 und die hierzu erlassenen Weisungen enthielten insoweit eine Konkretisierung der im Soldatengesetz und der Soldatenlaufbahnverordnung enthaltenen Regelungen über Anstellung, Ausbildung und Beförderung der Soldaten.

Nach Nr. 4031 a.a.O. wird der Ausbildungsgang der Offizieranwärter von den Teilstreitkräften festgelegt und im allgemeinen innerhalb eines Offizieranwärterjahrganges (OAJ) oder einer OA-Crew durchlaufen. Nr. 4032 a.a.O. bestimmt, daß sich die Zuordnung zu einem bestimmten Ausbildungsgang unter anderem nach dem Zulassungstermin und dem jeweils erreichten Ausbildungsstand richtet. Nach Nr. 4033 sind Folge und Dauer der Ausbildungsabschnitte aufeinander abgestimmt. OA, die in einem regelmäßig zu durchlaufenden Ausbildungsabschnitt erfolglos bleiben, werden daher grundsätzlich in den nächstfolgenden Ausbildungsgang bzw. in die nächstfolgende OA-Crew eingereiht. Der Erlaß des BMVg - P II 1 - vom 10. November 1977 legt darüber hinaus in Abschnitt 3 fest, daß OA, die einen Abschnitt des für sie festgelegten Ausbildungsganges erfolglos durchlaufen oder versäumt haben oder den Ausbildungsgang wechseln, regelmäßig dem OAJ zuzuordnen sind, mit dem die Ausbildung fortgesetzt werden kann. Die Zuordnung zu einem anderen OAJ entfällt, wenn der Ausbildungsrückstand auf andere Weise behoben wird. Wechselt ein OA den Ausbildungsgang, dann ist es im Interesse einer Gleichbehandlung der OA nur folgerichtig, daß die weitere Ausbildung als OA in dem OAJ weiter verläuft, der die Ausbildungsgänge, an denen der Soldat noch teilzunehmen hat, regelmäßig noch zu durchlaufen hat. Bei einer verwendungsbezogenen Ausbildung ist der jeweils erreichte Ausbildungsstand für die Beförderung maßgebend, und damit besteht ein berechtigtes Interesse der Personalführung, OA jahrgangsweise auszubilden. Für besondere Ausnahmesituationen läßt sowohl die ZDv 20/6 als auch der Erlaß vom 10. November 1977 genügend Spielraum, weil die Einordnung in einen späteren OAJ lediglich grundsätzlich bzw. regelmäßig erfolgen soll.

Der Antragsteller hat bei der Ausbildung im fliegerischen Dienst im Rahmen der OA-Crew VII/78 begonnen. Es ist unbestritten, daß er im Rahmen der in diesem Ausbildungsgang vorgesehenen Eignungsfeststellung sowohl im fliegerischen als auch im fliegertheoretischen Bereich nur unzureichende Leistungen erbracht hat. Ob hierbei die Eignungsfeststellung zur Ausbildung gehört oder nicht, kann dahingestellt bleiben. Entscheidend für seine Überführung in die OA-Crew VII/79 war, daß der Antragsteller auf Grund seiner Nichteignung für den ursprünglich vorgesehenen Ausbildungsgang einer anderen Verwendung und damit einem anderen Ausbildungsgang zugewiesen werden mußte. In diesem Falle sahen aber die zum Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung geltenden Bestimmungen der ZDv 20/6 und die hierzu erlassene Weisung des BMVg vom 10. November 1977 die Überführung in die OA-Crew vor, in der die mit dem Wechsel verbundene weitere Ausbildung weitergeführt wird. Dies ist aber, was der Antragsteller insoweit auch nicht bestreitet, die OA-Crew VII/79.

Eine besondere, eine Ausnahmeregelung begründende Situation, ist bei dem Antragsteller nicht gegeben; es ist insoweit nicht zu beanstanden, daß der BMVg bei dem Antragsteller keine Ausnahme gemacht, sondern ihn der OA-Crew VII/79 zugewiesen hat. Dies um so mehr, als er die Gründe für seine Nichteignung selbst zu vertreten hat. Der Antragsteller hat nicht nur im fliegerischen, sondern auch im theoretischen Bereich unzureichende Leistungen erbracht; es wurde festgestellt, daß er vermehrten Anforderungen dieser Ausbildung nicht mehr gewachsen gewesen wäre. Dies ist aus der Eignungsfeststellung des Kommodore JaboG ... vom 3. April 1980 zu entnehmen, die dem Antragsteller am 9. April 1980 eröffnet und von ihm nicht in Zweifel gezogen wurde.

Auch kann nicht eine Verletzung des im Wehrdienstverhältnis ohne Einschränkung geltenden Gleichbehandlungsgrundsatzes des Art. 3 Abs. 1 GG darin gesehen werden, daß die ehemaligen Crew-Kameraden aus der OA-Crew VII/78, Leutnant Schuchbauer sowie die Oberfähnriche P. und S., obwohl sie die Eignungsfeststellung zum fliegerischen Dienst ebenfalls nicht bestanden haben, in ihrer alten Crew verblieben sind. Der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verbietet es, wesentlich Gleiches willkürlich ungleich und wesentlich Ungleiches willkürlich gleich zu behandeln. Dieser ist daher verletzt, wenn sich ein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder sonstwie sachlich einleuchtender Grund für die Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden läßt, kurzum, wenn die Regelung als willkürlich bezeichnet werden muß (so das Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung; vgl. BVerfGE 1, 14, 16 [BVerfG 23.10.1951 - 2 BvG 1/51];  30, 409, 413 [BVerfG 23.03.1971 - 2 BvR 59/71]; BVerwGE 46, 361, 364) [BVerwG 14.01.1975 - I WB 62/74].

Aus dem Vortrag des BMVg in der Begründung seines Bescheides vom 20. Juli 1981 ist zu entnehmen, daß Leutnant Sch. den Dienstbereich nicht gewechselt hat und mit den Angehörigen der OA-Crew VII/78 zusammen zum Bordnavigations- und Funkoffizier ausgebildet wird, die Oberfähnriche P. und S. aber ihre Ausbildung zum Bodenverteidigungsoffizier in ihrer alten Crew fortsetzen konnten. Dies wird auch von dem Antragsteller nicht bestritten. Der Antragsteller verkennt, daß seine Überführung in die OA-Crew VII/79 nicht etwa deswegen erfolgte, weil er bei der Eignungsfeststellung für den fliegerischen Dienst unzureichende Leistungen erbracht hat. Seine Überführung erfolgte, nachdem seinem Antrag vom April 1980, ihn zum Studium der Informatik zuzulassen, entsprochen und er in den "Dienstbereich Führungsdienst-Radarleitung"mit dem Studium der Informatik übernommen wurde. Er hat damit im Gegensatz zu Leutnant Schuchbauer den Dienstbereich gewechselt und konnte nicht wie die Oberfähnriche P. und S. die Ausbildung mit den Angehörigen seiner alten OA-Crew VII/78 fortsetzen. Der Antragsteller kann sich somit nicht auf eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes berufen.

Nach alledem war der BMVg berechtigt, den Antragsteller in die OA-Crew VII/79 zu überführen. Der Antrag ist als unbegründet zurückzuweisen.

3.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht für gegeben erachtet.