I.

Die Klägerin betreibt auf eigenen oder gemieteten Grundstücken mehrere private Sanatorien, darunter seit dem 1. Januar 1972 das Sanatorium G. in B.. Nach ihrer Satzung arbeitet die Klägerin auf gemeinnütziger Basis. Ihre Sanatorien sollen in erster Linie bedürftigen Personen zur Verfügung stehen. Etwaige Gewinne sollen dazu verwendet werden, die Leistungen der Gesellschaft zu verbilligen. Durch Bescheinigung des Finanzamts W. vom 5. Mai 1972 wurde die Klägerin als gemeinnützig im steuerlichen Sinne anerkannt.

Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Klägerin war bis zum 1. Oktober 1973 Herr T. Z., der das Privat Sanatorium G. bis zur Übernahme durch die Klägerin aufgrund einer Konzession vom 16. August 1960 als Unternehmer betrieben hat. Herr Z. veräußerte in den Jahren 1973 und 1974 seine Gesellschaftsanteile an seinen Vater und wurde auch von der alleinigen Geschäftsführung abberufen. Im April 1976 wurde er wieder zum alleinigen Geschäftsführer der Klägerin bestellt. Die Gebäude und die Grundstücke, die zum Sanatorium G. gehören, stehen im Eigentum des Herrn Z., der sie der Klägerin vermietet hat.

Durch Bescheid vom 2. November 1972 untersagte die Beklagte der Klägerin den Betrieb eines Privat Sanatoriums oder einer sonstigen Krankenanstalt jeder Art im Sanatorium G. ab 1. Dezember 1972 und gab ihr auf, den Betrieb zu diesem Zeitpunkt zu schließen. Die Verfügung der Beklagten ist auf § 15 Abs. 2 GewO gestützt und damit begründet, daß die Klägerin für das Sanatorium eine Erlaubnis nach § 30 GewO bedürfe, da die Heilanstalt zumindest deshalb gewerblich betrieben werde, weil sie für ihren einzigen Gesellschafter, Geschäftsführer und Verpächter Gewinne zu erzielen beabsichtige. Es widerspräche jeder Lebenserfahrung, daß jemand eine gewerbsmäßige Tätigkeit, die er über viele Jahre mit Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt habe, nunmehr plötzlich aus reinem Idealismus weiterführe. Herr Z. habe das Sanatorium erst in dem Moment an die Gesellschaft verpachtet, als er gemerkt habe, daß seinem neuen Konzessionsantrag wegen in seiner Person liegender Gründe wahrscheinlich nicht stattgegeben werden könne. Die Klägerin könne bei entsprechender Antragstellung eine Erlaubnis nicht erhalten, da sich ihr Geschäftsführer Z. durch von ihm begangene strafbare Handlungen als unzuverlässig erwiesen habe. Darüber hinaus stehe einer Konzessionserteilung an die Klägerin auch entgegen, daß das Sanatorium durch seine Lage im allgemeinen Wohngebiet und in der Nähe des Kurgeländes von B. nicht zulässig sei.

Widerspruch, Klage und Berufung der Klägerin blieben ohne Erfolg.

Die Berufungsentscheidung beruht im wesentlichen auf folgenden Erwägungen:

Der Unternehmer des Sanatoriums G. bedürfe einer Erlaubnis nach § 30 GewO, weil das Sanatorium zum Zwecke der Gewinnerzielung und damit gewerbsmäßig betrieben werde. Zwar könne der Klägerin nach ihrem tatsächlichen Geschäftsgebaren wohl nicht nachgewiesen werden, daß sie Gewinne für sich selbst erzielen wolle; aber für die Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 30 GewO genüge es, daß die Klägerin Gewinne für den hinter ihr stehenden Herrn Z. erwirtschaften wolle. Die entsprechende Gewinnerzielungsabsicht folge schon daraus, daß die Klägerin Herrn Z. feste Mieteinnahmen verschaffe. Wenn man diesen Umstand für die Bejahung der Gewinnerzielungsabsicht nicht ausreichen lasse, so ergäbe sich die diesbezügliche Absicht jedenfalls daraus, daß die Klägerin an Herrn Zajac ein Nutzungsentgelt abzuführen habe, welches über das hinausgehe, was diesem zufließen würde, wenn er den G. nur zur Erhaltung des Vermögenswertes vermieten würde. Nach dem Mietvertrag erhalte Herr Z. nämlich eine Reparaturrücklage in Höhe von 3 % der Kostenmiete des Vorjahres. Da indes der Vertrag gleichzeitig die Kosten, die durch den üblichen und vertragsgemäßen Gebrauch des Grundstücks entständen, der Klägerin aufbürde, sei die Reparaturrücklage zur Vermögenserhaltung nicht notwendig und stelle daher ein echtes Gewinnelement für den Vermieter dar. Der in der Reparaturrücklage liegende Gewinn für den Vermieter sei mit 7.000 DM im Jahr zwar relativ gering, jedoch habe die Klägerin außer dem G. noch mehrere Sanatorien in gleicher Weise gemietet, so daß sich der Gewinn für Herrn Z. auf diese Weise erhöhe. Die somit nach § 30 GewO erforderliche Erlaubnis habe die Klägerin weder beantragt noch erhalten. Die Herrn Z. früher für den Betrieb des G. erteilte Konzession sei mit der Übernahme des Betriebs durch die Klägerin erloschen. Die Beklagte habe auch rechtsfehlerfrei von ihrem Ermessen Gebrauch gemacht. Die Entscheidung habe insbesondere darauf gestützt werden dürfen, daß die erforderliche, aber nicht erteilte Konzession wahrscheinlich gemäß § 30 GewO versagt werden müßte, falls sie beantragt würde. Da die Klägerin eine juristische Person sei, komme es hinsichtlich der Zuverlässigkeit auf die vertretungsberechtigte natürliche Person, bei einer GmbH auf den Geschäftsführer an. Dies sei bis über den Abschluß des Vorverfahrens hinaus und seit April 1976 wieder Herr Z. gewesen, dessen Unzuverlässigkeit die von ihm begangenen strafbaren Handlungen belegten.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die vom Bundesverwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Sie hat im wesentlichen folgendes vorgetragen: Das Berufungsgericht habe seine Aufklärungspflicht verletzt, indem es für die Frage der Gewinnerzielungsabsicht nur die Texte der Mietverträge interpretiert, aber keine Feststellungen darüber getroffen habe, wie die Regelung über die Reparaturrücklage gehandhabt worden sei. Zudem habe das Berufungsgericht den Begriff der Gewinnerzielungsabsicht verkannt, indem es aus der angeblich beherrschenden Stellung des Herrn Z. auf eine verdeckte Gewinnausschüttung geschlossen habe, obgleich gar nicht feststehe, daß gezahlte Mietzins über den marktüblichen Konditionen liege. Es sei ferner nicht zulässig, eine etwaige Gewinnerzielungsabsicht des Herrn Z. der Klägerin zuzurechnen, abgesehen davon, daß angesichts des Verzichts auf eine Verzinsung des Eigenkapitals die Annahme einer Gewinnerzielungsabsicht bei Herrn Z. nicht gerechtfertigt sei. Schließlich sei es widersprüchlich, auf der einen Seite die Eigenschaft der Klägerin als juristischer Person wegen der Stellung des Herrn Z. beiseite zu schieben, auf der anderen Seite aber die Herrn Z. erteilte Konzession nicht mehr gelten zu lassen.

Die Klägerin beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Sie verteidigt das Berufungsurteil.

II.

Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten hierzu ihr Einverständnis erklärt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die Revision ist begründet und mußte gemäß § 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache führen.

Gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO durfte die Beklagte der Klägerin die Fortsetzung des Betriebs des Sanatoriums G. nur untersagen, wenn der Betrieb der vorbezeichneten Krankenanstalt erlaubnispflichtig ist. Eine Erlaubnispflicht kann sich allenfalls aus § 30 GewO ergeben. Hinsichtlich dieser Bestimmung ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, daß sie ausschließlich auf gewerbsmäßig betriebene Krankenanstalten Anwendung findet und daß eine Betriebsführung nur dann als gewerbsmäßig anzusehen ist, wenn sie mit der Absicht erfolgt, Gewinn zu erzielen. Maßgeblich ist dabei im vorliegenden Falle die Sachlage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz; denn fehlte der Klägerin zu diesem Zeitpunkt die Gewinnerzielungsabsicht und bedurfte sie deshalb keiner Erlaubnis, so hatte sie jedenfalls in diesem Zeitpunkt einen durch kein behördliches Ermessen eingeschränkten Anspruch auf Beseitigung der Untersagungsverfügung, den sie nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts mit Rücksicht auf den Charakter der Untersagungsverfügung als Dauerverwaltungsakt im Rahmen des Anfechtungsprozesses geltend machen kann. Die somit entscheidende Frage, ob die Klägerin zu dem vorbezeichneten Zeitpunkt das Sanatorium G. mit Gewinnerzielungsabsicht betrieb, läßt sich nach Auffassung des Senats aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht beantworten.

Das Berufungsgericht hat befunden, "nach ihrem tatsächlichen Geschäftsgebaren" könne "der Klägerin wohl nicht nachgewiesen werden, daß sie Gewinne für sich selbst erzielen will." Es hat indes als hinreichend gesichert angesehen, daß eine gewerbsmäßige Betriebsführung auch dann vorliege, wenn ein Unternehmen so geführt werde, "daß es Gewinne für einen 'dahinterstehenden' Dritten erwirtschaften soll, der sich dadurch selbst gewerblich betätigt", wobei nach Meinung des Berufungsgerichts in dieser Weise ein Dritter schon dann hinter einer juristischen Person steht, wenn er "auf irgendeine Weise einen so starken Einfluß auf das Unternehmen ausüben kann, daß dessen Existenz oder dessen Geschäftsgebaren völlig von ihm abhängt." Diese Voraussetzungen sieht das Berufungsgericht für das Verhältnis zwischen der Klägerin und dem Geschäftsführer Z. als erfüllt an.

Der vorliegende Sachverhalt gibt dem Senat keine Veranlassung, umfassend der Frage nachzugehen, inwieweit es für die Gewerbsmäßigkeit einer Tätigkeit unerheblich ist, ob die Gewinnerzielungsabsicht auf die Gewinnzuführung an den Unternehmer selbst oder auf die Gewinnzuführung an einen Dritten gerichtet ist. Für die Entscheidung dieses Rechtsstreits genügt die Erkenntnis, daß eine jedenfalls für die Anwendung des § 30 GewO ausreichende Gewinnerzielungsabsicht bei einer juristischen Person besteht, die ein Krankenhaus mit der Absicht betreibt, für eine wirtschaftlich hinter ihr stehende Person Gewinn zu erwirtschaften. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es dabei gleichgültig, ob die Person, der die Gewinne zugeführt werden sollen, sich ihrerseits gewerblich betätigt. Zu betonen ist allerdings, daß - wie stets bei Annahme einer Erwerbsabsicht - auch in diesem Falle die Gewinnerzielungsabsicht ein Beweggrund für die betriebliche Existenz sein muß, der nicht hinweggedacht werden kann, ohne daß der Betrieb in der maßgeblichen konkreten Erscheinungsform entfiele. Daß der Betrieb der Klägerin in diesem Sinne darauf gerichtet ist, für den Geschäftsführer Z. Gewinn zu erzielen, läßt sich den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht entnehmen.

Aus dem Berufungsurteil ergibt sich, daß der Geschäftsführer Z. als die wirtschaftlich hinter der Klägerin stehende Person durch den Mietvertrag mit der Klägerin Einnahmen erzielt, welche die eigenen Aufwendungen für die Werterhaltung des Mietobjektesübersteigen und sich deshalb als Gewinn darstellen. Aus der Tatsache, daß Herr Z. Gewinn aus der Vermietung zieht, kann aber nicht ohne weiteres auf den Willen der Klägerin geschlossen werden, die Krankenanstalt in der Absicht zu betreiben, Herrn Z. den vorerwähnten Gewinn zukommen zu lassen. Ohne gegenteilige Anhaltspunkte besteht kein Anlaß, aus der Vermietereigenschaft des Herrn Z. weitergehendere Schlußfolgerungen zu ziehen als bei einem entsprechenden Vertrag zwischen der Klägerin und einem anderen Vermieter, durch den auch nicht lediglich die Selbstkosten des Vermieters gedeckt werden, bei dem aber aus der Gewinnerzielungsabsicht des Vermieters nicht auf die Absicht des Mieters geschlossen würde, seine gewerbliche Tätigkeit deshalb auszuüben, damit der Vermieter Gewinn erwirtschaftet. Eine andere Beurteilung wäre allerdings dann angebracht, wenn Herr Z. zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz einen Mietzins erhalten hätte, der höher als marktüblich wäre. Dies ist indes im Berufungsurteil nicht festgestellt, vielmehr beschränkt sich das Berufungsurteil auf den Nachweis der Gewinnerzielung durch Herrn Z. und bezeichnet im übrigen diesen Gewinn sogar als "verhältnismäßig gering", ohne die Bedingungen des Mietvertrages mit den Marktgegebenheiten zu vergleichen. Geht man aber davon aus, daß die Klägerin mit Herrn Z. einen Mietvertrag zu marktüblichen Bedingungen geschlossen hat, so kommt auch kein entscheidendes Gewicht dem Umstand zu, daß nach den Feststellungen des Berufungsgerichts Herr Z. die Klägerin wirtschaftlich beherrscht; denn selbst wenn Herr Z. aufgrund seiner wirtschaftlichen Machtstellung der Klägerin den bestehenden Mietvertrag aufzwingen konnte, so böte doch erst der Abschluß eines für den Vermieter besonders günstigen Vertrages Anlaß zu der Annahme, daß Herr Z. seine Machtstellung in diesem Sinne ausgenutzt hat und daß er die Tätigkeit der Klägerin darauf ausgerichtet hat, ihm den aufgrund des Mietvertrages erzielten Gewinn zu verschaffen.

Bei dieser Sachlage könnte das Berufungsurteil nur dann Bestand haben, wenn es sich im Ergebnis deshalb als richtig erwiese, weil die Klägerin das Krankenhaus mit der Absicht betreibt, für sich selbst Gewinn zu erzielen, oder weil die Klägerin nur eine Strohgesellschaft des Herrn Z. ist und es deshalb ausschließlich auf die Gewinnerzielungsabsicht des Hintermannes ankommt. Die Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen jedoch weder die eine noch die andere Schlußfolgerung.

Eine Absicht der Klägerin, für sich selbst Gewinn zu erzielen, wird im Berufungsurteil mit der Bemerkung in Zweifel gezogen, "nach ihrem tatsächlichen Geschäftsgebaren" könne der Klägerin eine solche Absicht "wohl nicht nachgewiesen werden." Auf welchen Feststellungen dieser Zweifel gründet, geht aus dem Berufungsurteil nicht hervor. Offensichtlich hat das Berufungsgericht diese Frage deshalb nicht abschließend geklärt, weil es von einer die Gewerbsmäßigkeit begründenden Absicht der Klägerinüberzeugt war, dem Geschäftsführer Z. Gewinn zuzuführen.

Das Berufungsurteil ermöglicht auch nicht die Annahme, die Klägerin sei lediglich eine Strohgesellschaft des Herrn Z.. Ein Strohmann-Verhältnis mit den sich daraus ergebenden weitgehenden Durchgriffskonsequenzen ist nur dann anzunehmen, wenn eine genaue Analyse der Innenbeziehungen erweist, daß ein Gewerbetreibender zur Verschleierung der wirklichen Machtverhältnisse eine natürliche oder juristische Person vorschiebt, die ohne eigene unternehmerische Tätigkeit nur als Marionette des Gewerbetreibenden am Wirtschaftsleben teilnimmt (vgl. Urteil vom 30. September 1976 - BVerwG 1 C 32.74 - Buchholz 451.20§ 35 GewO Nr. 32 = NJW 1977, 1250 = Gew.Arch. 1977, 14, 15). Diesbezügliche Feststellungen sind im Berufungsurteil nicht enthalten. Daß Herr Z. das Geschehen bei der Klägerin bestimmend beeinflussen kann, besagt noch nicht, daß im Sinne eines Strohmann-Verhältnisses nicht die Klägerin, in deren Namen und für deren Rechnung gehandelt wird, sondern Herr Z. der eigentliche Gewerbetreibende ist. Wäre Herr Z. allerdings im Sinne eines Strohmann-Verhältnisses Hintermann der Klägerin, so würde es für die Frage der Gewerbsmäßigkeit der Klägerin ausschließlich auf die Gewinnerzielungsabsicht des Herrn Z. ankommen. Da Herr Z. sich noch im Besitze einer Erlaubnis befindet, würde sich aber in einem solchen Falle die Frage stellen, ob für § 30 GewO die Erlaubnis ausreicht, die dem Hintermann als dem eigentlichen Gewerbetreibenden erteilt wurde, oder ob neben dem Hintermann auch der Strohmann einer Erlaubnis bedarf. Nur wenn man die vorgenannte letzte Alternative bejaht, läßt sich die an die Klägerin gerichtete Untersagungsverfügung rechtfertigen. Nach Auffassung des Senats ist es der eigentliche Sinn der rechtlichen Erfassung des Strohmann-Verhältnisses, den Hintermann in den gewerberechtlichen Ordnungsrahmen einzubeziehen, nicht aber, den Strohmann daraus zu entlassen. Schon aus Gründen der Rechtsklarheit bedürfte deshalb die Klägerin auch dann einer Erlaubnis, wenn sie sich als eine Strohgesellschaft des Herrn Z. erwiese.

Der Senat konnte nicht in der Sache selbst entscheiden, da für die Beantwortung der Frage nach der Gewinnerzielungsabsicht der Klägerin der Sachverhalt noch nicht hinreichend aufgeklärt ist. Was den Gewinn des Herrn Z. anbetrifft, bedarf es näherer Ermittlungen, darüber, ob die Klägerin als eine Strohgesellschaft des Herrn Z. anzusehen und zu behandeln ist, verneinendenfalls, ob der Mietvertrag zwischen der Klägerin und Herrn Z. von vergleichbaren Mietverträgen in marktunüblicher Weise zugunsten des Vermieters abweicht. Unabhängig vom Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und Herrn Z. ist darüber hinaus zu beachten, daß bisher die betriebliche Organisation und die planmäßige Betriebsweise der Krankenanstalt unter besonderer Berücksichtigung der Höhe und der tatsächlichen Verwendung der Pflegegebühren nicht daraufhin untersucht worden sind, ob die Klägerin für sich selbst Gewinn erzielen will.