I.

Der Kläger ist jordanischer Staatsangehöriger. Er reiste im Oktober 1965 ohne Sichtvermerk nach B... ein. Der Polizeipräsident in B... versagte ihm durch unanfechtbar gewordenen Bescheid vom 9. November 1965 die Aufenthaltserlaubnis und drohte ihm unter Fristsetzung die Abschiebung an. Nachdem ein Asylantrag des Klägers unanfechtbar abgelehnt worden war, teilte der Kläger unter dem 8. Dezember 1972 dem Polizeipräsidenten mit, er könne nicht nach Jordanien zurückkehren, weil er dort mit seiner Verhaftung rechnen müsse; er bemühe sich um die Ausreise in seine Heimatstadt J.... Unter dem 26. März 1973 erklärte er dem Polizeipräsidenten, er werde sich einer Abschiebung nach Jordanien widersetzen. Am 6. April 1973 ordnete der Polizeipräsident innerdienstlich die Abschiebung an. Polizeibeamte des Beklagten suchten am 17. April 1973 gegen 7.00 Uhr den Kläger in seiner Wohnung auf und führten ihn zum Zwecke der Abschiebung der Flughafenwache Tempelhof zu. Nachdem der Kläger dort mit seinem Rechtsanwalt telefoniert hatte, leistete er Widerstand, als er in ein wartendes Flugzeug gebracht werden sollte. Er wurde mit angelegter Knebelkette zu der Maschine geführt. Der Flugkapitän lehnte jedoch die Beförderung ab. Kurze Zeit später wurde der Kläger freigelassen. Im April 1975 reiste er freiwillig aus.

Am 12. Juni 1973 erhob der Kläger bei dem Verwaltungsgericht Klage und beantragte unter anderem die Feststellung, daß die am 17. April 1973 von etwa 7.00 Uhr bis zu seiner Freilassung vorgenommene Freiheitsentziehung rechtswidrig gewesen sei. Das Verwaltungsgericht gab unter Abweisung der Klage im übrigen diesem Feststellungsantrag statt. Die Berufung des Beklagten gegen den diese Feststellung betreffenden Teil des Urteils wies das Oberverwaltungsgericht im wesentlichen aus folgenden Erwägungen zurück: Für Klagen gegen polizeiliche Festnahmen sei der Verwaltungsrechtsweg gegeben. Der Kläger habe ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, daß der gegen ihn ergangene Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen sei. Dieses ergebe sich aus einem Bedürfnis, sich zu rehabilitieren. Der Beklagte hätte nicht aus eigener Machtvollkommenheit dem Kläger die Freiheit entziehen dürfen. Seine Maßnahme sei eine Freiheitsentziehung gewesen, denn er habe den Kläger an einem eng umgrenzten Ort festgehalten. Das sei zwangsweise geschehen. Der Kläger sei nicht bereit gewesen, freiwillig auszureisen. Daß er sich dem Transport zum Flughafen nicht widersetzt habe, sei nicht als Einverständnis zu werten. Mit der Aufforderung der Beamten, zum Flughafen mitzukommen, sei ein psychischer Druck auf ihn ausgeübt worden, dem Zwangscharakter zukomme. Die Dauer der Zwangsmaßnahme sei ohne Bedeutung. Die Bestimmung des Art. 104 Abs. 2 Satz 3 GG greife nicht Platz. Sie betreffe Fälle, in denen eine vorherige richterliche Entscheidung nicht eingeholt werden könne. Das sei hier nicht der Fall gewesen.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision macht der Beklagte geltend: Der Kläger wende sich gegen seine Festnahme und Zuführung zur Sofortabschiebung. Dafür seien nach § 13 Abs. 2 des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehungen vom 29. Juni 1956 (BGBl. I S. 599) - FEVG - ohne Rücksicht auf die Art des Klagebegehrens die ordentlichen Gerichte zuständig. Außerdem fehle es an einem Feststellungsinteresse. Ein etwaiger Schadensersatzanspruch des Klägers sei verjährt. Wiederholungsgefahr bestehe nicht. Auch ein Rehabilitierungsinteresse sei nicht gegeben. Die Wirkungen eines dem Kläger günstigen Urteils beschränkten sich auf den Geltungsbereich des Ausländergesetzes, den der Kläger aber nicht wieder betreten dürfe. Die beanstandete Maßnahme sei keine Freiheitsentziehung, sondern eine bloße Freiheitsbeschränkung gewesen, die nicht der richterlichen Entscheidung bedürfe. Der Eingriff in die Freiheit sei ein unumgängliches Mittel der Abschiebung. Abgesehen davon dürfe die Behörde bei Freiheitsentziehungen nach pflichtgemäßem Ermessen von der Einholung einer richterlichen Entscheidung absehen, wenn der Betroffene innerhalb kurzer Frist abgeschoben werde, weil sich anderenfalls die Freiheitsentziehung entgegen dem gesetzlichen Schutzzweck verlängere.

Der Beklagte beantragt,

Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision, hilfsweise Verweisung der Sache an das Amtsgericht Schöneberg. Er verteidigt das angefochtene Urteil und führt ergänzend aus: Nach der Änderung der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Ausführung des Ausländergesetzes vom 29. März 1977 (GMBl. S. 121) - AuslVwV - habe die Ausländerbehörde unverzüglich Abschiebungshaft zu beantragen, wenn der Ausländer während der Abschiebung in Gewahrsam genommen werden müsse (AuslVwV Nr. 13 zu § 13). Nach dieser die Rechtslage klarstellenden Regelung fehle es an einer Beschwer und einem Rechtsschutzbedürfnis für die Revision. Die Vorinstanzen hätten den Verwaltungsrechtsweg zu Recht bejaht. Das Feststellungsinteresse ergebe sich aus einem Bedürfnis nach Rehabilitierung. Die Maßnahme des Beklagten sei eine Freiheitsentziehung gewesen, weil er, der Kläger, an einem eng begrenzten Raum festgehalten worden sei. Die Dauer des Festhaltens sei unerheblich. Auch bei nur vorläufiger Freiheitsentziehung dürfe nicht von der grundsätzlich vorgängigen Anrufung des Richters abgesehen werden.

II.

Die Revision führt zur Zurückverweisung der Sache an das Oberverwaltungsgericht.

1.

Die Bedenken des Klägers gegen die Zulässigkeit der Revision greifen nicht durch. Der Beklagte ist durch die angefochtene Entscheidung beschwert. Daran und an dem Rechtsschutzinteresse für sein Rechtsmittel hat sich durch die angeführte Änderung der AuslVwV Nr. 13 zu § 13 nichts geändert. Diese ist als Verwaltungsvorschrift ohne Einfluß auf die strittigen Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien.

2.

Die Vorinstanzen haben den Verwaltungsrechtsweg im Ergebnis zu Recht bejaht. Es handelt sich um eineöffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Sie ist nicht einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen. Anders als in den Verwaltungsstreitsachen BVerwG 1 C 39.75 und BVerwG 1 C 93.76, die der Senat ebenfalls durch Urteile vom 23. Juni 1981 entschieden hat, ist § 13 Abs. 2 FEVG hier nicht anwendbar. Der Rechtsstreit betrifft nicht die Anfechtung einer Verwaltungsmaßnahme, die eine Freiheitsentziehung darstellt.

Die gegen den Kläger ergriffene Maßnahme war ein Abschiebungsversuch. Sie beschränkte sich auf die (mißlungene) Durchführung der Abschiebung, also auf den Versuch eines zwangsweisen Außerlandesbringens. Sie griff danach, in die persönliche Freiheit des Klägers ein, stellte aber keine behördliche Freiheitsentziehung dar, wie § 13 Abs. 2 FEVG für den Rechtsweg an die ordentlichen Gerichte voraussetzt.

Der Unterschied zwischen einer bloßen Freiheitsbeschränkung und einer Freiheitsentziehung, wie er dem Art. 104 GG zugrunde liegt (BVerfGE 10, 302 [323]), ist gradueller Natur. Die Freiheitsentziehung ist die stärkste Form der Freiheitsbeschränkung. Die Abgrenzung bestimmt sich nach der Intensität des Eingriffs. Danach stellen Einsperrungen und Einschließungen ohne weiteres Freiheitsentziehungen dar, wie es der Regelung des § 2 Abs. 1 FEVG entspricht. Der Senat kann offenlassen, ob der Freiheitsentziehungsbegriff in Art. 104 Abs. 2 GG und in § 13 FEVG sich auf solche Maßnahmen beschränkt oder darüber hinausreicht. Auch wenn er einen weiteren Inhalt haben sollte, lag Jedenfalls im Falle des Klägers keine Freiheitsentziehung vor.

Nach dem vorgenannten Abgrenzungsmerkmal, das eine bewertende Beurteilung verlangt, ist nicht jede Zwangsmaßnahme, die in die Bewegungsfreiheit des Betroffenen vorübergehend eingreift, zu den intensiven Freiheitsbeschränkungen zu rechnen, die als Freiheitsentziehungen den besonderen Schutz des Art. 104 Abs. 2 GG auslösen. Sinn und Zweck des Art. 104 Abs. 2 GG, der nach seiner Entstehungsgeschichte vor allem Inhaftierungen vorbeugen soll, wie sie während der nationalsozialistischen Herrschaft gegen politische Gegner angeordnet wurden, gebieten eine so weitgehende Auslegung des Freiheitsentziehungsbegriffs nicht. Maßnahmen des unmittelbaren Zwanges gegen Personen zur Durchsetzung eines Verhaltens, zu dem der jeweils Betroffene verpflichtet ist, sind demgemäß nicht wegen des mit ihnen verbundenen Eingriffs in die körperliche Bewegungsfreiheit notwendig Freiheitsentziehungen. Das gilt auch für die Abschiebung, mit der die Pflicht eines Ausländers, den Gelttangsbereich des Ausländergesetzes zu verlassen, zwangsweise durchgesetzt wird (§ 13 Abs. 1 AuslG). Sie wird nicht dadurch gekennzeichnet, daß der Ausländer ohne oder gegen seinen Willen "an einem eng umgrenzten Raum festgehalten wird" (Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 104 Rdnr. 7 ff.). Bei einer wertenden, auf die Intensität des Eingriffs abstellenden Beurteilung steht nicht ein solcher Eingriff in die Bewegungsfreiheit im Vordergrund der Maßnahme. Diese ist nicht auf ein Festhalten des Ausländers gerichtet, sondern darauf, daß er sich zwangsweise außer Landes begibt bzw. außer Landes befördert wird. Ihre Auswirkung auf die Bewegungsfreiheit des Ausländers erscheint lediglich als eine sekundäre, kurzfristige Folge der Erfüllung der Ausreisepflicht.

Die dargelegte Auffassung liegt auch dem Ausländergesetz zugrunde, das folglich insoweit verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist. Das Ausländergesetz ermöglicht in § 16 Abs. 2, Ausländer nach Maßgabe des FEVG (vgl. § 50 Abs. 2 AuslG) in Haft zu nehmen, wenn dies zur Sicherung der Abschiebung erforderlich ist. Abschiebungshaft nach dieser Vorschrift kommt nicht nur vor der Durchführung der Abschiebung in Betracht, sondern auch dann, wenn der Ausländer während der Abschiebung in Gewahrsam genommen werden muß. Danach geht das Gesetz davon aus, daß die Abschiebung als solche keine Freiheitsentziehung darstellt, sie aber im Einzelfall erfordern kann. Die Anwendung des zur Durchführung der Ausreise erforderlichen unmittelbaren Zwanges allein wertet das Gesetz nicht als Freiheitsentziehung. Sie begründet nicht den besonderen verfahrensrechtlichen Schutz des Art. 104 Abs. 2 GG und der zur Ausführung dieser Bestimmung ergangenen gesetzlichen Vorschriften. Das stimmt überein mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Dieser bejaht die Erforderlichkeit der Sicherungshaft dann, wenn der Ausländer die Abschiebung in einer Weise behindert, die nicht durch Anwendung einfachen Zwanges überwunden werden kann (BGHZ 75, 375 [383]). Die bloße Anwendung unmittelbaren Zwanges stellt demnach keine die Einschaltung des Haftrichters erfordernde Freiheitsentziehung dar. Folgerichtig unterliegt es auch nicht der Prüfung des Haftrichters, ob die Ausländerbehörde die Abschiebung zu Recht betreibt (BGHZ 78, 145). Die hier vertretene Auffassung ist darüber hinaus mit Art. 5 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (BGBl. 1952 II S. 686, 953/1954 II S. 14) - MRK - vereinbar, und zwar unabhängig davon, ob der Freiheitsentziehungsbegriff dieser Vorschrift über den vorstehend dargelegten hinausgeht oder nicht, denn die Abschiebung bezweckt im Sinne des Art. 5 Abs. 1 lit.b MRK die Erzwingung einer durch Gesetz vorgeschriebenen Verpflichtung. Sie stellt im übrigen zugleich einen gesetzlich bestimmten Grund im Sinne des Art. 9 Abs. 1 des inzwischen in Kraft getretenen Pakts über bürgerliche und politische Rechte vom 19. Dezember 1966 (BGBl. 1973 II S. 1534/1976 II S. 1068) für einen Eingriff in die persönliche Freiheit dar.

Der Kläger wurde zwangsweise von seiner Wohnung in die Flughafenwache und von dort, nachdem ihm Gelegenheit gegeben worden war, mit seinem Rechtsanwalt zu telefonieren, zu der Maschine gebracht, mit der er ausgeflogen werden sollte. Die Abschiebung wurde abgebrochen, nachdem der Flugkapitän sich weigerte, den Widerstand leistenden Kläger zu befördern. Danach beschränkte sich die Maßnahme des Beklagten auf die Anwendung einfachen Zwanges. Bereits der Transport von der Wohnung zum Flughafen war Teil der Zwangsausreise. Entsprechendes gilt für den Aufenthalt in der Flughafenwache. Es liegt nichts dafür vor, daß er länger dauerte als die Wartezeit, die üblicherweise bei einer entsprechenden Flugreise von einem Fluggast aufgebracht wird. Wie jeder normale Reisende muß sich auch ein abzuschiebender Ausländer eine angemessene Zeit vor dem Abflug auf dem Flughafen einfinden. Ging die Maßnahme des Beklagten über die Anwendung einfachen Zwanges zur Durchführung der Ausweise nicht hinaus, so war sie keine Freiheitsentziehung. Unter den gegebenen Umständen kann offenbleiben, ob und unter welchen näheren Voraussetzungen die Abschiebung dann als Freiheitsentziehung zu werten ist, wenn sie längere Zeit beansprucht, insbesondere die in Art. 104 Abs. 2 Satz 3 GG genannte Frist überschreitet, oder wenn das Umsteigen von einem Verkehrsmittel auf ein anderes eine erhebliche Unterbrechung der Reise und ein Ingewahrsamhalten des Ausländers bedingt.

Sind demnach die Voraussetzungen für die Zuweisung an die ordentlichen Gerichte gemäß § 13 Abs. 2 FEVG nicht gegeben, so ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Daß der Kläger die Maßnahme, deren Rechtswidrigkeit er festgestellt wissen möchte, als Freiheitsentziehung bezeichnet, ist demgegenüber unerheblich. Es kommt auf die wahre Rechtsnatur der Maßnahme an und nicht darauf, wie sie der Kläger rechtlich bewertet.

3.

Auch im übrigen ist die Klage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig. Insbesondere hat das Berufungsgericht fehlerfrei angenommen, daß der Kläger ein berechtigtes Interesse an der beantragten Feststellung hat. Der Kläger wurde nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vor zahlreichen Schaulustigen mit angelegter Knebelkette von acht Beamten zu dem wartenden Flugzeug gebracht. Gegenüber der diskriminierenden Wirkung dieses Vorgehens des Beklagten könnte die gerichtliche Feststellung, daß der Abschiebungsversuch rechtswidrig war, den Kläger angemessen rehabilitieren (vgl. BVerwGE 26, 161 [168]; Urteil vom 21. November 1980 - BVerwG 7 C 18.79 - DVBl. 1981, 681 [682]; s. ferner BVerfGE 51, 268 [279]).

4.

Das Berufungsgericht hat die dem Kläger gegenüber ergriffene Zwangsmaßnahme bereits deswegen für rechtswidrig erachtet, weil der Beklagte nicht zuvor gemäß Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG, § 3 FEVG eine richterliche Entscheidung eingeholt hat. Diese Begründung greift nicht durch, weil die Maßnahme des Beklagten nach dem oben Ausgeführten keine Freiheitsentziehung war. Das Berufungsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus zu Recht - nicht geprüft, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der §§ 13, 14 AuslG vorlagen. Diese Prüfung kann das Revisionsgericht nicht nachholen, weil es insoweit an ausreichenden tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil fehlt. Das Berufungsgericht wird insbesondere prüfen müssen, ob der Beklagte die Abschiebung wirksam angedroht hatte oder von einer Androhung absehen durfte und ob etwaige Abschiebungseinschränkungen beachtet wurden. Die Sache ist daher unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.