Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 26.02.1981, Az.: BVerwG 1 WB 28/81

I

Der Antragsteller wird im Bundesministerium der Verteidigung seit 1972 als Referent (III 1) in der Unterabteilung Rüstung (Rü) III (Wehrmaterial Land) verwendet. Am 24. November 1980 eröffnete der Abteilungsleiter Rüstung dem Referenten Rü III 5 und dem Antragsteller, daß der Referent Rü V 1 von der "Leitung" des Bundesministeriums der Verteidigung ab 1. März 1981 als Nachfolger des Unterabteilungsleiters Rü III bestimmt worden sei. Am 5. Dezember 1980 bewarb der Antragsteller sich selbst um diesen Dienstposten. Mit Schreiben vom 5. Januar 1981 hat der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) die Leitung der Unterabteilung Rü III dem bisherigen Referenten Rü V 1, Ministerialrat Dipl.-Ing. B., mit Wirkung vom 1. März 1981 übertragen.

Unter dem 20. Januar 1981 beantragte der Antragsteller vor dem Verwaltungsgericht Köln den Erlaß folgender einstweiliger Anordnung:

"Die Nachbesetzung des Dienstpostens des Unterabteilungsleiters Rü III (Wehrmaterial Land) mit dem Referenten Rü V 1 (Wehrmaterial See), Herrn Ministerialrat B., wird untersagt.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des einstweiligen Anordnungsverfahrens zu tragen."

Das Verwaltungsgericht Köln hat das Verfahren durch Beschluß vom 12. Februar 1981 (15 L 85/81) gemäß § 23 Abs. 7 i.V.m. § 18 Abs. 3 WBO an das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - verwiesen.

Zur Begründung seines Antrags trägt der Antragsteller vor:

Mit dem vorliegenden Antrag beabsichtige er die "Verhinderung bzw. Beseitigung" der Ernennung des Referenten Rü V 1 zum Unterabteilungsleiter Rü III. Er rüge die Auswahlentscheidung als rechtswidrig und fühle sich wegen der Ablehnung seiner Bewerbung um diesen Dienstposten in seinen Rechten verletzt. Die entscheidende Personalbehörde habe sich bei ihrer Auswahl nicht von sachgerechten Erwägungen leiten lassen. Sie habe somit gegen die "immateriellen Gesetzesbestimmungen" verstoßen, wonach Ernennungen nur nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen seien.

Der Dienstposten des Unterabteilungsleiters Rü III (Wehrmaterial Land) erfordere neben nachgewiesenen Führungsqualitäten spezifische Fachkenntnisse und Erfahrungen auf dem vielschichtigen Gebiet des Wehrmaterials Land, der internationalen Gremien der Heeresrüstung sowie eingehende Kenntnisse der militärischen Belange des Heeres und seiner Truppe. Mit der Auswahl des fachfremden Referenten Rü V 1 (Wehrmaterial See) seien diese Gesichtspunkte offenbar nicht in dem gebotenen Maße berücksichtigt worden. Die Eilbedürftigkeit des Antrags ergebe sich daraus, daß der Referent Rü V 1 seinen neuen Dienstposten bereits zum 1. März 1981 antrete.

Der Antragsteller hat die Richtigkeit dieser Angaben durch eine zur Vorlage bei Gericht bestimmte Erklärung vom 21. Januar 1981 an Eides Statt versichert.

Der BMVg beantragt,

Zur Begründung trägt er vor:

Der Antrag sei unbegründet. Es bestehe weder ein Anordnungsanspruch noch ein Anordnungsgrund. Bei der über die Nachbesetzung des Dienstpostens zu treffenden Ermessensentscheidung sei von den Anforderungen auszugehen gewesen, die an den Dienstposteninhaber als Leiter einer wichtigen Unterabteilung im Bereich der Rüstung zu stellen gewesen seien. Dieser müsse in der Lage sein, dem starken Führungsstab des Heeres gegenüber die Standpunkte der Rüstung überzeugend zu vertreten und erfolgreich durchzusetzen. Um diesen Dialog wirkungsvoll und gleichgewichtig führen zu können, müsse er - an rüstungstechnische, rüstungswirtschaftliche und kooperationspolitische Tatsachen anknüpfend - auch zu fragen des Gesamtkonzeptes und der taktischen Operationen hinsichtlich der Heeresrüstung kritisch Stellung nehmen. Ferner müsse er als Exponent der deutschen Heeresrüstung auf der Behördenseite fähig sein, im bi- und multilateralen Kräftespiel die Stellung der Bundesrepublik voll zu behaupten, die diese auf Grund ihres hohen technischen und wissenschaftlichen Leistungsstandes in der Heeresrüstung besitze und zugleich die Kompromisse zu erreichen, mit denen eine kooperationsfreundliche Atmosphäre gesichert und ausgebaut werden könne.

Das gerichtliche Überprüfungsrecht beschränke sich demnach auf die Frage, ob er, der BMVg, bei seiner Ablehnung der Bewerbung des Antragstellers die anzuwendenden gesetzlichen Begriffe verkannt, ihrer Beurteilung einen unrichtigen Sachverhalt zugrundegelegt, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt habe. Nur wenn sich die Ernennung des Mitbewerbers als rechtswidrig und sachwidrig herausstellen sollte, sei diese aufzuheben, ohne daß die Gerichte befugt seien, dem Antragsteller den beanspruchten Dienstposten zuzusprechen. Dieser erhalte lediglich bei einer erneuten Entscheidung eine neue Chance, denn der BMVg sei unter Vermeidung des zuvor vom Gericht festgestellten Fehlers nicht gehindert, erneut den bereits einmal ausgewählten Bewerber zu ernennen.

Unter den in Betracht kommenden Bewerbern, zu denen auch der Antragsteller gehört habe, sei die Wahl nicht auf den Antragsteller gefallen. Damit sei keine Abwertung seiner anerkannt vorzüglichen fachlichen und persönlichen Qualitäten zum Ausdruck gebracht worden. Es sei lediglich im Hinblick auf die von der Unterabteilung Rü III im nationalen und insbesondere internationalen Bereich zu bewältigenden Aufgaben ein Bewerber ausgewählt worden, der wegen seiner langjährigen internationalen Erfahrung, seiner erfolgreichen Arbeit auf dem Gebiet der Rüstungskooperation und seiner hervortretenden Integrationsfähigkeit für geeigneter gehalten worden sei.

Bei der Abwägung zwischen den fachspezifischen Erfahrungen, über die der ausgewählte Bewerber noch nicht in gleichem Maße verfügen könne wie andere Bewerber, die bereits in der Unterabteilung Rü III tätig gewesen seien, und den Fähigkeiten, auf die es bei den künftigen Anforderungen auch über den fachspezifischen Bereich hinaus ankommen werde, habe er, der BMVg, sich dennoch für den Referenten Rü V 1 entschieden, weil dieser nach seinen bisher gezeigten Leistungen und den Eigenschaften, denen wegen der künftigen Aufgaben im Bereich Rü III besondere Bedeutung beizumessen sei, hierfür die besten Voraussetzungen mitbringe.

Es liege auch keine Verletzung der Fürsorgepflicht vor, weil er, der BMVg, keinen Ermessensfehler begangen habe. Durch die ihm gegenüber dem Antragsteller obliegende Fürsorgepflicht werde sein Ermessen nicht eingeschränkt. Die Fürsorgepflicht nach § 31 SG umfasse die Pflicht, sich bei den Ermessensentscheidungen lediglich von sachlichen Erwägungen, von Gerechtigkeit und Wohlwollen leiten zu lassen. Sie verpflichte den BMVg jedoch grundsätzlich, nicht, auf die Beförderung des einzelnen Soldaten durch förderndes Handeln hinzuwirken, denn sie bestehe nur in den Grenzen des jeweils bekleideten Amtes. Die Fürsorgepflicht und darüber hinaus die Pflicht zur beiderseitigen Treue, die das Soldatenverhältnis wesentlich kennzeichne, verbiete es dem BMVg, sich von anderen als sachgerechten Erwägungen leiten zu lassen. Dementsprechend stehe dem Antragsteller zwar in der Regel kein materieller Anspruch auf Beförderung, wohl aber immer ein formeller Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren zu. Das Gericht könne sein Ermessen ohnehin nicht an die Stelle des Ermessens der Behörde setzen und den Antragsteller mit der Wahrnehmung des von ihm begehrten Dienstpostens betrauen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten nimmt der Senat auf den Inhalt ihrer Schriftsätze und die zugleich vorgelegten Unterlagen Bezug.

II

1.

Die Verweisung der Sache durch das Verwaltungsgericht Köln an das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - (§ 41 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 VwGO) ist für den Senat bindend (§ 23 Abs. 7, § 18 Abs. 3 Satz 2 WBO). Damit ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben, obwohl der Antragsteller den BMVg verpflichten will, einen Dienstposten nicht mit einem Beamten zu besetzen.

2.

Der Antrag ist auch im übrigen zulässig. Insbesondere liegt das hierfür erforderliche Rechtsschutzbedürfnis vor (Eyermann/Fröhler, VwGO 8. Aufl. § 123 RdNr. 18). Grundsätzlich fehlt dieses Rechtsschutzbedürfnis dann, wenn der Antragsteller sein Ziel auch durch Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (vgl. § 80 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 4, Abs. 5 VwGO) erreichen kann (Eyermann/Fröhler, a.a.O.).

Im vorliegenden Fall ist das mindestens zweifelhaft. Die angegriffene Dienstpostenbesetzung soll am 1. März 1981 wirksam werden. Die durch die Verweisung eingetretene Verzögerung hat der Antragsteller nicht zu vertreten. Möglicherweise kann eine Anfechtungsklage vor dem Verwaltungsgericht jetzt nicht mehr so rechtzeitig erhoben werden, daß deren aufschiebende Wirkung noch vor dem 1. März 1981 wirksam wird. Dem Antragsteller ist auch nicht zuzumuten, zunächst den Dienstantritt des neuen Unterabteilungsleiters und damit das Wirksamwerden der Verfügung des BMVg vom 5. Januar 1981 abzuwarten und erst dann Anfechtungsklage zu erheben (vgl. Finkelnburg, Über die Konkurrentenklage im Beamtenrecht, DVBl 1980, 809, 812 f - unter VI 3. a.), zumal deren Zulässigkeit bestritten ist (vgl. Solte, Zur Konkurrentenklage im Beamtenrecht, NJW 1980, 1027 m.w.N., insbesondere die in Fußnote 25 zitierte Rechtsprechung, sowie OVG Rheinland-Pfalz RiA 1975, 98 m.w.N. zur Frage, ob die Übertragung der Leitung der Unterabteilung Rü III an Ministerialrat B. bereits ein der Anfechtungsklage zugänglicher Verwaltungsakt ist).

3.

Der Antrag ist jedoch nicht begründet.

Es kann offenbleiben, ob der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung schon deshalb unbegründet ist, weil ein entsprechendes Begehren in der Hauptsache unzulässig wäre (vgl. Eyermann/Fröhler, a.a.O.). Der Senat braucht daher hier auch nicht zu der Frage Stellung zu nehmen, ob, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Weise eine sogenannte "Konkurrentenklage", auch in der Form des Antrags auf gerichtliche Entscheidung im Wehrbeschwerdeverfahren, erhoben werden kann (vgl. dazu BVerwGE 53, 23 ff; Finkelnburg, a.a.O.; - vgl. zum Thema "Konkurrentenklage im Beamtenrecht?" auch v. Mutius, VerwArchiv 69 (1978), 103, Schmitt-Kammler, DÖV 1980, 285 und Solte a.a.O.).

Denn der Antragsteller hat den Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Aus seinem Vortrag ergibt sich nicht, daß der BMVg durch die Verfügung vom 5. Januar 1981 Rechtsnormen verletzt hat, die auch seinem Schutz zu dienen bestimmt sind (Finkelnburg, a.a.O., 811 m.w.N.).

Die Entscheidung des BMVg, wen er für den Dienstposten unter den in Betracht kommenden Kandidaten für den geeignetsten hielt, stellt ein ihm vorbehaltenes Werturteil dar. Dieses unterliegt der gerichtlichen Nachprüfung nur in beschränktem Umfang. Der Senat kann nur prüfen, ob sich der BMVg bei seiner Entscheidung von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen, ob er allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet hat oder ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist (vgl. BVerwGE 53, 23, 29 f m.w.N.). Dabei hatte der BMVg allerdings zu beachten, daß Beamte und Soldaten nach Eignung, Befähigung und Leistung zu verwenden sind (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 SG; vgl. Finkelnburg, a.a.O., 810).

Die Entscheidung des BMVg ist nach dem Ergebnis der in diesem Verfahren gebotenen, im wesentlichen auf den Vortrag des Antragstellers beschränkten summarischen Prüfung nicht fehlerhaft.

Der Antragsteller hat sich zur Begründung seines Anspruchs im wesentlichen darauf berufen, er sei gegenüber dem fachfremden Konkurrenten, was spezifische Fachkenntnisse und Erfahrungen angehe, der besser qualifizierte Bewerber.

Der Antragsteller übersieht dabei, daß der Vorgesetzte - insbesondere bei der Besetzung einer mit Führungs- und Verhandlungsaufgaben verbundenen Stelle - eine Gesamtwürdigung der Persönlichkeit vornehmen muß, die dazu führen kann, daß ein Soldat trotz fachlicher Eignung und Bewährung zurücktreten muß, weil er nach der nicht zu beanstandenden Auffassung des zuständigen Vorgesetzten über eine für den konkreten Dienstposten wesentliche Eigenschaft nicht verfügt (vgl. BVerwGE 53, 23, 31).

Auch sonst läßt die Entscheidung des BMVg bei summarischer Prüfung keinen Ermessensfehler zu Lasten des Antragstellers erkennen. Ohnehin könnte eine einstweilige Anordnung nur ergehen, wenn feststände, daß das Ermessen nur noch in der beantragten Weise ausgeübt werden kann (vgl. Eyermann/Fröhler, a.a.O. RdNr. 14). Davon kann jedoch, keine Rede sein.

4.

Der Antrag war daher zurückzuweisen. Kosten können dem Antragsteller - auch für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Köln, vgl. § 9 Abs. 1 GKG - nur nach Maßgabe der §§ 21, 20 Abs. 2 WBO und des § 9 Abs. 2 GKG auferlegt werden. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.