Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 25.02.1981, Az.: BVerwG 1 WB 98/79
Entzug der Dienstaufsicht eines Abteilungsleiters über einen Teil seiner Abteilung als Maßnahme zur Beanstandung seines dienstlichen Verhaltens; Aufklärungsverpflichtung des Leiters einer Abteilung mit aufklärungsverpflichtetem Personal; Übertragung von sicherheitsempfindlichen Tätigkeiten an Soldaten ohne innere Vorbehalte gegen die Einhaltung bestimmter Sicherheitsbestimmungen
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 25.02.1981
- Aktenzeichen
- BVerwG 1 WB 98/79
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1981, 11770
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Rechtsgrundlagen
- Nr. 501 ZDv 2/30
- § 17 Abs. 3 S. 2 WBO
- § 2 Nr. 2 WStrG
- § 17 Abs. 4 VBO
- § 19 Abs. 1 S. 2 VBO
Fundstelle
- BVerwGE 73, 154 - 158
Amtlicher Leitsatz
- 1.
Der ausdrücklich als "Verbot" bezeichnete, auf die Beanstandung dienstlichen Verhaltens zurückzuführende Entzug der Dienstaufsicht eines Abteilungsleiters über einen Teil seiner Abteilung hat nicht rein organisatorischen Charakter, sondern berührt den Rechtskreis des betreffenden Soldaten.
- 2.
Die Bestimmung des Personenkreises, der eine besondere Aufklärungsverpflichtung abzugeben hat, ist eine nur beschränkt gerichtlich nachprüfbare, an den Sicherheitsinteressen der Bundeswehr ausgerichtete Ermessensfrage. Vom Leiter einer Abteilung, in der auch aufklärungsverpflichtetes Personal tätig ist, kann schon deshalb ohne Ermessensfehlgebrauch ebenfalls die Abgabe einer Aufklärungsverpflichtung verlangt werden.
- 3.
Besonders sicherheitsempfindliche Tätigkeiten dürfen Soldaten vorbehalten werden, bei denen nicht mit inneren Vorbehalten gegen die Einhaltung bestimmter Sicherheitsbestimmungen zu rechnen ist.
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts
auf Grund der Beratung vom 25. Februar 1981,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Saalmann,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Schweiger, Richter am Bundesverwaltungsgericht
Nast-Kolb, ferner
Oberst Krieger, Major i.G. Moehring als ehrenamtliche Richter,
beschlossen:
Tenor:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Gründe
I
1.
Der ... 1927 geborene Antragsteller befand sich 1944/45 im Kriegseinsatz und gehört seit 1956 der Bundeswehr an. Am 28. Februar 1957 wurde er unter Verleihung der Eigenschaft eines Berufssoldaten zum Leutnant ernannt. Seit dem 24. April 1971 ist er Oberstleutnant. Seither wurde er am 10. Februar 1972 mit "4 C" und am 6. Februar 1974, 2. Februar 1976 und 13. März 1978 jeweils mit "3 C" beurteilt.
2.
Am 26. September 1977 wurde dem Antragsteller vom Referenten P III 6 des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) eröffnet, er sei zum 1. April 1978 als Abteilungsleiter im Amt für Fernmeldewesen der Bundeswehr (AFmBw) vorgesehen. Der Dienstposten sei derzeit mit A 15 dotiert, doch sei der Amtschef der Auffassung, daß er auf Sicht als A 16 ausgebracht werde; es komme daher nur ein bereits nach A 15 besoldeter Offizier in Betracht, der die Eignung zum Obersten habe; diese werde dem Antragsteller vom Befehlshaber und Chef des Stabes gegeben und auch in der Terminsbeurteilung ausgesprochen. Wenn die Stelle aber nicht angehoben werde, könne er nicht Oberst werden.
Die Versetzung erfolgte wie vorgesehen mit Verfügung des BMVg vom 8. Dezember 1977. In seiner neuen Tätigkeit als Leiter der Abteilung "Fernmeldesicherheit" unterstanden dem Antragsteller fünf Dezernate. Zwei davon ("Überwachung der Fernmeldesicherheit der Bundeswehr" und "Kryptounterlagenherstellung") sind mit Personal besetzt, das sich durch eine "1. Fernmeldeaufklärungsverpflichtung" (FmAufklVerpfl) zur Einhaltung der "Sicherheitsbestimmungen für die Fernmeldeaufklärung der Bundeswehr" (SichBestFmAufklBw) verpflichtet hat.
Der Antragsteller lehnte es ab (vgl. Bericht des Amtschefs vom 23. Juni 1978), sich freiwillig in dieser Weise zu verpflichten und sich damit persönlichen Einschränkungen zu unterziehen, solange nicht über den Status seiner Abteilung bzw. Dezernatsgruppe und über die Dotierung seines Dienstpostens nach A 16 entschieden sei. Nach einem Aktenvermerk des BMVg - P III 6 - vom 27. Juni 1978 über ein daraufhin durchgeführtes Personalgespräch vom 13. Juni 1978 fühlte sich der Antragsteller nämlich "für dumm verkauft", weil für die inzwischen abgelehnte Anhebung seiner Stelle nach Aussage des Leiters der Organisationsprüfgruppe von vornherein die Voraussetzungen gefehlt hätten, da in der Abteilung weniger als sieben Stabsoffiziere gewesen seien; der Amtschef habe sich für die Anhebung nicht sonderlich eingesetzt.
Daraufhin wurde dem Antragsteller mit folgendem Schreiben des Amtschefs AFmBw vom 21. Juni 1978 die Dienstaufsicht über die beiden oben genannten Dezernate entzogen:
"Mit sofortiger Wirkung verbiete ich dem Abteilungsleiter III, Oberstleutnant K., die Dienstaufsicht über die Dezernate III/1 und III/3...
Grund:
Fehlen der sicherheitsmäßigen Voraussetzungen (1. FmAufkl-Verpflichtung)."
Der Amtschef AFmBw begründete diese Maßnahme und den gleichzeitigen Vorschlag der Wegversetzung des Antragstellers in dem bereits zitierten Schreiben vom 23. Juni 1978 wie folgt:
"Das Gespräch fand am 13.06.78 statt. Danach setzte ich Oberstlt E. den Termin 19.06.78 für seine Entscheidung. Am 19.06.78 trugt Oberstlt E. mir vor, daß er diese besondere Verpflichtung nicht freiwillig eingehe, dies nur auf Befehl tun wolle. Meine Vorhalte, daß der Mangel an Einsicht in seine Dienstpflichten nicht durch Befehle zu einem bestimmten Handeln beseitigt werden könne, eben diese besondere Verpflichtung führungsnotwendig sei, ein derartiger Befehl die Vertrauensbasis zwischen ihm und mir breche und er letztlich ohne diese Verpflichtung ein Sicherheitsrisiko in meinem Amte darstelle, wurden von Oberstlt E. mit dem Hinweis darauf beantwortet, daß, wenn dies Dienstpflicht wäre, das Eingehen der FmAufkl-Verpflichtung auch zu befehlen sei.
Am selben Tage habe ich Oberstlt E. befohlen, sich bis 20.06.78, 14:00 Uhr, der 1. FmAufkl-Verpflichtungsverhandlung zu unterziehen ... Diesem Befehl ist er nachgekommen, jedoch ohne die freiwillige Verpflichtung einzugehen. Meine Aufforderung, seine Ablehnung schriftlich zu begründen, erfüllte er mit der Meldung, er stimme der Verpflichtung aus eigenem Entschluß nicht zu, eine weitere Begründung gebe er nicht ..."
Seine Beanstandungen hatte der Amtschef außerdem in einem Anhörungsvermerk über "ungünstige Behauptungen tatsächlicher Art" aufgenommen und dem Antragsteller unter dem 21. Juni 1978 bekanntgegeben; dieser hatte dazu tags darauf Stellung genommen.
Nachdem der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr (StvGenInspBw) in einem Personalgespräch "die gegen die Ferzmeldeaufklärungsverpflichtung sprechenden familiären Gründe" des Antragstellers nach einem Aktenvermerk des Referats Fü S/Pers des BMVg vom 5. Juli 1978 anerkannt und seine Versetzung befürwortet hatte, wurde der Antragsteller mit Verfügung des BMVg vom 6. Juli 1978 unter vorhergehender Kommandierung ab 31. Juli 1978 zum 1. Oktober 1978 als Stabsoffizier zbV zum Streitkräfteamt (SKA) versetzt. Ein Antrag vom 4. August 1978 auf Aussetzung der Versetzungsentscheidung wurde abgelehnt, ein Rechtsmittel dagegen nicht eingelegt.
Mit Schreiben vom 30. Juni 1978 hatte sich der Antragsteller gegen das Verbot der Dienstaufsicht über die Dezernate III/1 und III/3 mit folgender Begründung beschwert: Der für das Verbot angeführte Grund des Fehlens der sicherheitsmäßigen Voraussetzungen treffe nicht für die Fernmeldesicherheit der Bundeswehr zu, für die er verantwortlich sei. Seine Abteilung habe einen völlig von der Fernmeldeaufklärung getrennten Auftrag und Aufgabenbereich; der BMVg hätte andernfalls sicher nicht am 27. Juni 1978 entschieden, die Abteilung aus dem AFmBw herauszulösen. Die Abteilung erhalte durch die Fernmeldeaufklärung keine die Fernmeldesicherheit der Bundeswehr betreffenden Informationen. Die angefochtene Maßnahme verschlechtere sogar die Voraussetzungen für die Fernmeldesicherheit der Bundeswehr, da er, der Antragsteller, ohne Dienstaufsicht in wichtigen Teilbereichen die Verantwortung nicht im erforderlichen Umfang übernehmen könne. Durch sie werde die notwendige enge Zusammenarbeit der fünf Dezernate seiner Abteilung beeinträchtigt und das Vertrauen seiner Untergebenen zu ihm untergraben. Ohne sie wäre die Sicherheit der Fernmeldeaufklärung nicht gefährdet worden. Durch die begehrte Aufhebung des Verbots der Dienstaufsicht solle das bis dahin ungestörte Vertrauensverhältnis zu seinen Untergebenen wiederhergestellt, die Verantwortung über wichtige Teilbereiche der Fernmeldesicherheit klar geregelt und die Zusammenarbeit aller fünf Dezernate wieder sichergestellt werden.
Nach einem Schreiben des Antragstellers an den StvGenInspBw vom 4. Juli 1978 wollte sich der Antragsteller durch die Nichtzustimmung zu seiner später nicht mehr zu lösenden FmAufkl-Verpfl die Möglichkeit offenhalten, Westberlin mit seinem Pkw zu erreichen, um dort seine Ende Mai 1978 schwer erkrankte und operierte, hochbetagte Schwiegermutter zu besuchen, da diese nach Auskunft des Arztes auch nach Abschluß der Behandlung ständiger Pflege bedürfe und zu einer Übersiedlung nach Mainz noch nicht zu bewegen sei.
Mit Bescheid vom 25. August 1978 wies der StvGenInspBw die Beschwerde zurück, da sie durch die inzwischen erfolgte Versetzung des Antragstellers gegenstandslos geworden sei und als organisatorische Maßnahme keinen Befehl darstelle, über dessen Rechtmäßigkeit auch nach seiner Erledigung noch zu befinden wäre. Auch ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis sei nicht ersichtlich, da die angefochtene Maßnahme auf objektive Umstände gestützt gewesen sei und deshalb das Vertrauen der Untergebenen des Antragstellers nicht habe untergraben können. Die Maßnahme sei im übrigen nach dem Ergebnis ihrer dienstaufsichtlichen Überprüfung nicht zu beanstanden.
4.
Mit seiner weiteren Beschwerde vom 12. September 1978 machte der Antragsteller geltend, das angefochtene Verbot sei ein Befehl und gehe weit über den Rahmen einer organisatorischen Maßnahme hinaus. Es habe sein Ansehen geschädigt, was zum Beispiel daraus hervorgehe, daß sein neuer Vorgesetzter im SKA ihm bei seiner Meldung gesagt habe, zuerst habe man ihn auf Grund seiner "Vorzeichen" nicht nehmen wollen und nur das Urteil seines ihn von früheren Verwendungen her kennenden neuen Abteilungsleiters habe zur Zustimmung geführt. Auch habe es dienstlich nachteilige Folgen für ihn, wie seine jetzige Tätigkeit im SKA und die Planung zeige, ihn hier künftig als Dezernenten zu verwenden. Dem StvGenInspBw sei durch die ihm vorliegenden Vorgänge bekannt, daß der Amtschef AFmBw von ihm, dem Antragsteller, die Unterschrift unter die FmAufklVerpfl durch Drohung mit einer unzulässigen disziplinaren Bestrafung und mit sonstigen unzulässigen Maßnahmen gefordert habe. Auch habe der Amtschef am 19. Juni 1978 im Beisein eines Majors zu ihm gesagt: "Sie sind für mich ein Sicherheitsrisiko." Auch der Kommandierende General des III. Korps habe trotz Aufforderung die FmAufklVerpfl nicht unterzeichnet, obwohl ihm die Ergebnisse der Fernmeldeaufklärung zur Kenntnis gelangen müßten; diese Weigerung sei durch den Verantwortlichen hingenommen worden. - Zugleich bat der Antragsteller um Erstreckung seiner Beschwerde auf die "ungünstigen Behauptungen" vom 21. Juni 1978.
Der BMVg wies die weitere Beschwerde mit Bescheid vom 26. März 1979 als unbegründet zurück, da es mangels Eingriffs in den rechtlich geschützten Interessenkreis des Antragstellers an einer persönlichen Beschwer fehle. Bei dem Verbot der Dienstaufsicht handele es sich nämlich um eine lediglich innerdienstliche Anordnung rein organisatorischer Art; daran ändere auch die Versetzung des Antragstellers zum SKA nichts, ebensowenig der möglicherweise unzulässige Befehl zur Unterzeichnung der FmAufklVerpfl. Die dienstaufsichtliche Überprüfung habe im übrigen ergeben, daß das Verbot der Dienstaufsicht mit den Sicherheitsbestimmungen für die Fernmeldeaufklärung der Bundeswehr übereinstimme und rechtlich in keiner Weise zu beanstanden sei.
5.
a)
Hiergegen begehrt der Antragsteller laut Schreiben vom 4. April 1979, bei seinem Disziplinarvorgesetzten eingegangen am 6. April 1979, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -.
Er trägt vor:
Das gegen seine Person ausgesprochene Verbot der Dienstaufsicht vom 21. Juni 1978 habe ihn in der gesamten Fernmeldetruppe blamiert, wie sein Empfang bei seiner neuen Dienststelle zeige. Er habe daher ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser Maßnahme. Diese sei ein Befehl, den er zu befolgen gehabt habe ähnlich wie ein Verbot der Ausübung des Dienstes nach § 22 SG; sie sei nicht wertneutral, da sie mit den "ungünstigen Behauptungen" vom gleichen Tage sowie dem Vorwurf des Mangels an Einsicht und der Zerstörung der Vertrauensbasis zu seinem Vorgesetzten in unmittelbarem Zusammenhang stehe. Auf das Problem der STAN-Verhandlungen sei er nur eingegangen, um die ersten Ursachen der Schmälerung des Vertrauensverhältnisses aufzuzeigen. Hätte der Amtschef die Nr. 501 der ZDv 2/30 befolgt, so wäre die Sicherheit gewährleistet gewesen, da er, der Antragsteller, als Abteilungsleiter III die Ergebnisse der Fernmeldeaufklärung nach der Dienstpostenbeschreibung nicht gekannt haben müsse.
Nach, dem Ablauf der Antragsfrist hat der Antragsteller sich noch wie folgt geäußert: Der Befehl, die 1. FmAufklVerpfl freiwillig zu unterzeichnen, sei rechtswidrig, weil es einen Befehl, freiwillig etwas zu tun, nicht gebe. Die Androhung disziplinarer Maßnahmen und seines Einsatzes als Dezernent in seiner eigenen Abteilung sei ebenfalls rechtswidrig. Das gleiche gelte für den Anhörungsvermerk vom 21. Juni 1978 mit dem Vorwurf des Mangels an Einsicht in die Dienstpflichten und der Schmälerung der Vertrauensbasis zum Amtschef. Das sofortige Verbot der Dienstaufsicht über zwei Dezernate sei abgesehen von der Rechtswidrigkeit des Befehls zur freiwilligen Unterzeichnung der 1. FmAufklVerpfl, wegen dessen Nichtdurchführung es ausgesprochen worden sei, schon deshalb rechtswidrig, weil die ohne Bejahung der Zustimmung unterzeichnete Verpflichtungserklärung ebenfalls verbindlich gewesen wäre. Schließlich greife er mit seiner Beschwerde unter dem Gesichtspunkt der willkürlichen Ermessensausübung seine Versetzung zum SKA als die bloße Folge seiner Unterbeschäftigung durch den Entzug der Dienstaufsicht beim AFmBw an; durch die zwischenzeitliche berufliche und schulische Entwicklung der Kinder sei eine Zusammenführung seiner Familie verhindert, er selbst sei durch diese Versetzung nach seinem Aufstieg vom Dezernenten über Gruppenleiter zum Abteilungsleiter wieder zum Dezernenten zurückgestuft worden.
b)
Der BMVg begehrt in seinem Vorlageschreiben vom 31. Mai 1979 die Zurückweisung des Antrags und führt aus:
Der Antrag sei unzulässig, soweit er sich gegen Durchführung und Ergebnis der dienstaufsichtlichen Überprüfung wende und soweit er nunmehr über den Gegenstand des Beschwerdeverfahrens hinaus den dem Antragsteller erteilten Befehl, sich bis zum 20. Juni 1978 der 1. FmAufklVerpfl-Verhandlung zu unterziehen und diese mit freiwilliger Unterschrift zu bestätigen, die - möglicherweise zu Unrecht erfolgte - Androhung disziplinarer Maßnahmen für den Weigerungsfall, den Anhörungsvermerk vom 21. Juni 1978 und seine Versetzung zum SKA angreife.
Im übrigen sei der Antrag unbegründet, da der Antragsteller durch den Entzug der Dienstaufsicht nicht in seinem eigenen Rechtskreis betroffen sei; der Anhörungsvermerk habe nur der Vorbereitung seiner Versetzung gedient, vermöge aber nicht die Rechtsqualität des Entzugs der Dienstaufsicht zu beeinflussen. Vermöge sich der Senat dieser Auffassung nicht anzuschließen, so wäre doch von der Erledigung der Hauptsache durch die Versetzung des Antragstellers auszugehen. Für die Zulässigkeit des sonach veranlaßten Fortsetzungsfeststellungsantrags fehle es aber am erforderlichen berechtigten Interesse; die bloße Empfindung der Zerstörung des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Antragsteller und seinen Untergebenen genüge hierfür nicht. Sähe man aber im Entzug der Dienstaufsicht einen Befehl, der den Nachweis eines Feststellungsinteresses entbehrlich machen würde, so müßte der Antrag scheitern, weil die Maßnahme rechtmäßig erfolgt sei. Denn der Antragsteller gehöre zwar selber nicht zum Fernmeldeaufklärungspersonal, aber zumindest zu dem Personenkreis, der von den SichBest-FmAufklBw erfaßt werde, weil er "nicht ständig und unmittelbar mit der Fernmeldeaufklärung befaßt" sei. Ein Abteilungsleiter ohne die FmAufklVerpfl sei außerstande, hinsichtlich fernmeldeaufklärungsverpflichteter Dezernate Dienstaufsicht auszuüben, Aufträge zu erteilen, Prioritäten zu setzen und Ergebnisse zu überprüfen und auszuwerten; hinzu komme das Erfordernis der gegenseitigen Information und Zusammenarbeit der drei Abteilungen des AFmBw, das sich in der regelmäßigen Abteilungsleiterbesprechung niederschlage, von der nicht ein Abteilungsleiter zu einzelnen Besprechungspunkten ausgeschlossen werden könne.
6.
Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die dem Gericht vorliegenden Akten verwiesen.
II
1.
Der Antrag ist unzulässig, soweit mit ihm - nach Ablauf der Antragsfrist des § 17 Abs. 4 Satz 1 und 2 VBO - im Schriftsatz vom 6. August 1979 unter I und III die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Befehls zur Unterzeichnung der 1. FmAufklVerpfl, der Androhung von Disziplinarmaßnahmen im Falle der Nichtunterzeichnung, der ungünstigen Behauptungen tatsächlicher Art vom 21. Juni 1978 (vgl. den Anhörungsvermerk vom 23. Juni 1978) und der Versetzung des Antragstellers zum SKA begehrt wird. Diese Geschehnisse waren nicht Gegenstand der Beschwerde vom 30. Juni 1978 und wurden sogar in deren Begründung nicht einmal erwähnt. Der in der weiteren Beschwerde gestellte Antrag, die Beschwerde auf die ungünstigen Behauptungen tatsächlichen Art zu erweitern, hat den BMVg nicht zu ihrer Behandlung als selbständiger Beschwerdegegenstand veranlaßt; vielmehr behandelt auch sein darauf ergangener Bescheid vom 26. März 1979 nur das partielle Verbot der Dienstaufsicht als Beschwerdegegenstand und vermerkt in seiner Begründung ausdrücklich, daß dahingestellt bleiben könne, ob der Befehl zur Unterzeichnung der FmAufklVerpfl "auf eine Beschwerde hin aufzuheben gewesen wäre". Hinsichtlich der genannten Antragsgegenstände des Schriftsatzes vom 6. August 1979 ist daher jedenfalls das erforderliche Vorverfahren nicht durchgeführt. Ob der Antrag insoweit ganz oder teilweise auch unter dem Gesichtspunkt, daß das Antragsverfahren ein der Klageerweiterung anderer Verfahrensarten entsprechendes Rechtsinstitut nicht kennt (ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwGE 53, 321), unzulässig ist, kann daher offenbleiben; im Antrag auf wehrdienstgerichtliche Entscheidung vom 4. April 1979 wird zwar überwiegend wiederum nur das partielle Verbot der Dienstaufsicht als "angefochtene Maßnahme" bezeichnet, doch ist darin auch von den später im Schriftsatz vom 6. August 1979 unter I konkretisierten Verhaltensweisen schon als "angefochtenen Befehlen und Maßnahmen" die Rede. Die ungünstigen Behauptungen des früheren Vorgesetzten des Antragstellers können davon abgesehen auch deshalb nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sein, weil sie dem Versetzungsvorschlag zugeordnet waren und deshalb nur zusammen mit der Versetzung hätten angefochten werden können; diese ist aber vom Antragsteller bewußt nicht angefochten worden, wobei es auf den Grund der Nichtanfechtung nicht ankommt.
Die Nichtanerkennung dieser Vorgänge als selbständige Antragsgegenstände dieses Verfahrens bedeutet aber nicht, daß sie nicht bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit des partiellen Verbots der Dienstaufsicht heranzuziehen wären, falls sich der dahingehende ursprüngliche Antrag als zulässig erweist.
2.
a)
Der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des partiellen Verbots der Dienstaufsicht ist zulässig.
Entgegen der Auffassung des BMVg ist dieses Verbot nicht etwa eine "lediglich innerdienstliche Anordnung rein organisatorischer Art", die nicht geeignet sei, "den Antragsteller in seiner rechtlich geschützten Sphäre zu berühren". Zwar ist es denkbar, daß in anderen Fällen die Dienstaufsicht innerhalb einer Dienststelle auch unabhängig von der Person der Abteilungsleiter usw. "wertneutral" durch Allgemeinbefehl oder auf ähnliche Weise geregelt werden kann. Für den vorliegenden Fall ist aber kennzeichnend, daß gerade dem Antragsteller eine ausdrücklich als "Verbot" bezeichnete Anweisung zu einem bestimmten Verhalten mit dem Anspruch auf Gehorsam und damit als "Befehl" im Sinne von § 2 Nr. 2 VStG erteilt wurde, der die Folge eines konkreten, vom Vorgesetzten kritisierten und als vertrauenswidrig bezeichneten Verhaltens des Antragstellers war. Der auf die Beanstandung dienstlichen Verhaltens zurückzuführende Entzug der Dienstaufsicht hat aber nicht rein organisatorischen Charakter, sondern berührt den Rechtskreis des betreffenden Soldaten. Hinsichtlich der Zulässigkeit seiner Anfechtung läßt sich ein solches Verbot - bei allen nicht zu verkennenden Unterschieden - durchaus mit dem in § 22 SG geregelten Verbot der Ausübung des Dienstes vergleichen.
Dieser Befehl hat sich durch seine Ausführung bereits erledigt. Der gestellte Antrag auf Feststellung seiner Rechtswidrigkeit ist daher ohne weiteres als "Fortsetzungsfeststellungsantrag" zulässig (§ 19 Abs. 1 Satz 2 VBO). Im übrigen hätte der Antragsteller auch ein berechtigtes Feststellungsinteresse im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, wie allein schon die ansehensgefährdenden Ausstrahlungen des Verbots in die neue Dienststelle des Antragstellers hinein zeigen, nämlich die vom BMVg nicht bestrittene Bemerkung des Stellvertreters des Amtschefs des SKA beim Dienstantritt des Antragstellers, auf Grund der Vorkommisse beim AFmBw habe man ihn eigentlich nicht aufnehmen wollen, nur das persönliche Urteil des künftigen Abteilungsleiters habe eine Ablehnung verhindert.
b)
Der Antrag ist aber unbegründet.
aa)
Es ist eine nur beschränkt gerichtlich nachprüfbare, an den Sicherheitsinteressen der Bundeswehr ausgerichtete Ermessensfrage, welche Soldaten sich einer Fm-AufklVerpfl-Verhandlung zu unterziehen und aus Sicherheitsgründen die entsprechende Verpflichtungserklärung abzugeben haben. Die Entscheidung hierüber trifft der zuständige Vorgesetzte nach seinem pflichtgemäßen Ermessen und er hat dabei einen sehr weiten Spielraum. Dadurch wird an sich nicht ausgeschlossen, daß diese Entscheidung unter dem Gesichtspunkt der Willkür rechtswidrig sein kann, nämlich dann, "wenn der Beschwerdeführer durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt ist" (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), insbesondere also dann, wenn sie nicht auf sachliche Erwägungen gestützt ist. Das ist hier aber nicht der Fall. Wenn nämlich Personal von zweien der fünf Dezernate der Abteilung III im AFmBw, insgesamt acht Personen, auftragsbedingt eine FmAufklVerpfl unterzeichnet haben, dann ist es - auch bei Berücksichtigung des Sicherheitsgrundsatzes "Kenntnis nur, wenn nötig" (vgl. Nr. 501 der ZDv 2/30) - nicht ermessensmißbräuchlich und sachwidrig, auch vom Abteilungsleiter als dem Inhaber der Dienstaufsicht eine entsprechende Verpflichtung als Voraussetzung der Ausübung der Dienstaufsicht zu verlangen, um die Überprüfung und Auswertung der erzielten Ergebnisse durch ihn sicherzustellen und ihn instandzusetzen, die eigenen Aufträge entsprechend auszurichten und überhaupt seiner Führungaufgabe gerecht zu werden. Es kann auf sich beruhen, ob ein partieller Ausschluß des Antragstellers von den geschützten Fernmeldeaufklärungsangelegenheiten durchführbar wäre; denn jedenfalls ist es nicht sachwidrig, vom Leiter einer solchen Abteilung in einem Amt, in dem die Leiter der beiden anderen Abteilungen fernmeldeaufklärungsverpflichtet sind, eine umfassende Informationsfähigkeit zu fordern. Daran ändert sich auch nichts, wenn, wie der Antragsteller unwidersprochen behauptet, ein anderer Oberstleutnant als Dezernent versehentlich ohne FmAufklVerpfl ein diese voraussetzendes Dezernat kommissarisch leitete, auch der Antragsteller selbst in der Zeit vom 13. März bis zum 12. Juni 1978 uneingeschränkt ohne FmAufklVerpfl an allen Abteilungsleiterbesprechungen teilnahm und bei einem Kommandierenden General, dem Ergebnisse der Fernmeldeaufklärung zur Kenntnis gelangen müßten, seine Weigerung, die FmAufklVerpfl zu unterzeichnen, hingenommen worden ist; denn eine Berufung auf die vorschriftswidrige Behandlung anderer Fälle ist unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitssatzes nicht zulässig.
Allerdings kann sich die Fehlerhaftigkeit des Ermessensgebrauchs auch daraus ergeben, daß eine Maßnahme sich zwar äußerlich als durch den Rahmen des Zulässigen gedeckt darstellt, dem Handeln des Vorgesetzten aber Motive zugrunde liegen, die von der Rechtsordnung nicht gebilligt werden (vgl. Böttcher/Dau, WBO § 17 RdNr. 61), oder auch daraus, daß ein an sich vom Gesetz gebilligtes Ergebnis auf Grund gesetzwidriger Erwägungen erreicht wird (vgl. Eyermann/Fröhler, VwGO 8. Aufl. § 114 RdNrn. 19 und 25 im Anschluß an Jellinek; BVerwG Beschluß vom 14. März 1973 - 1 WB 26/73). Doch daß dem so gewesen wäre, hat der Antragsteller selbst nicht behauptet, und es fehlt auch jeder Anhaltspunkt dafür. Nach dem Versetzungsvorschlag des Amtschefs AFmBw vom 23. Juni 1978 hat dieser den Antragsteller "in mehreren Hinweisen, Erklärungen und kameradschaftlich belehrenden Gesprächen" über die Führungsnotwendigkeit seiner Fm-AufklVerpfl aufgeklärt. Der Antragsteller hat in seiner Stellungnahme vom 22. Juni 1978 zu den Behauptungen tatsächlicher Art vom 21. Juni 1978 bestätigt, daß sich seine Unterrichtung über die Notwendigkeit der Abgabe einer FmAufklVerpfl von einem bloßen Hinweis zu einem dreimaligen "kameradschaftlich belehrenden Gespräch" gesteigert habe. Erst nach einem Personalgespräch des Antragstellers beim BMVg - P III 6 - setzte der Amtschef dem Antragsteller einen Termin für seine Entscheidung. Und nur im Zusammenhang mit der endgültigen Weigerung des Antragstellers, die FmAufklVerpfl mit der Wendung "mit meiner Zustimmung" zu unterzeichnen, bezeichnete der Amtschef schließlich die Vertrauensbasis zwischen ihm und dem Antragsteller für gebrochen. Auch die - erst nach Konsultation des Rechtsberaters des StvGenInspBw und des Referenten P III 6 des BMVg erfolgte - Ankündigung disziplinarer Maßnahmen bezog sich nur auf die Ablehnung der Unterschrift unter die volle FmAufklVerpfl, war also rein sachlich und nicht etwa durch sachfremde Gesichtspunkte oder persönliches Ressentiment bedingt; nur darauf kommt es hier an, nicht darauf, ob die - nicht zeitgerecht angefochtene - Ankündigung disziplinarer Maßnahmen ihrerseits rechtmäßig war oder nicht.
Wenn der Antragsteller das Vertrauen zu seinem Vorgesetzten schon früher verloren hat, so läßt das folglich nicht etwa auf dessen Voreingenommenheit dem Antragsteller gegenüber bei der partiellen Entziehung der Dienstaufsicht schließen. Dieser Vertrauensverlust stellt sich vielmehr als Folge der Verärgerung des Antragstellers darüber dar, daß er sich hinsichtlich der höheren Einstufung seines Dienstpostens beim AFmBw durch seinen Amtschef nicht hinreichend unterstützt und sich insoweit insgesamt "für dumm verkauft" sah.
bb)
Der Antragsteller war allerdings bereit, die FmAufkl-Verpfl ohne die Wendung "mit meiner Zustimmung" zu unterzeichnen. Das partielle Verbot der Dienstaufsicht würde sich daher objektiv als rechtswidrig erweisen, wenn das Verlangen unveränderter Unterzeichnung etwa gegen den verfassungskräftigen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ("Übermaßverbot") verstoßen hätte.
Das ist jedoch nicht der fall. Der Amtschef hatte insoweit keine Wahl, weil die Verpflichtungsformulare vollständig ausgefüllt sein müssen. Dieses Verlangen verstößt nicht etwa sinngemäß gegen das Übermaßverbot. Es ist ein berechtigtes Anliegen der Bundeswehr, für bestimmte besonders sicherheitsempfindliche Tätigkeiten nicht nur die Verpflichtung der betreffenden Soldaten zur Einhaltung bestimmter Sicherheitsbestimmungen anzuordnen, sondern diese Tätigkeit nur von Soldaten ausüben zu lassen, die eine innere Bereitschaft zur Einhaltung aufweisen, bei denen also nicht mit inneren Vorbehalten gleich welcher Art zu rechnen ist.
Sowohl objektiv wie auch subjektiv war daher das partielle Verbot der Dienstaufsicht rechtmäßig und zu Recht mit dem "Fehlen der sicherheitsmäßigen Voraussetzungen" begründet worden.
3.
Der Antrag ist daher teils als unzulässig, teils als unbegründet zurückzuweisen.
Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO (i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) nicht für gegeben erachtet.
Dr. Schweiger
Nast-Kolb
Krieger
Moehring